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lunes, 14 de septiembre de 2015

trece de julio de dos mil quince

PUERTO MONTT, trece de julio de dos mil quince.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada de fecha catorce de octubre de dos mil catorce, escrita a fojas 436 y siguientes de autos, con excepción de sus considerandos vigésimo a vigésimo segundo que se eliminan.
Y se tiene en su lugar presente:
Primero: Que en primer lugar, es necesario resolver acerca de la falta de legitimación pasiva de acuerdo a lo alegado por el Servicio de Salud, como se ha señalado en el considerando décimo séptimo, de la sentencia en alzada, y en este sentido y como ya ha sido resuelto por esta Corte, se estima que el artículo 36 inciso final del D.F.L. N°1 de 2005 del Ministerio de Salud, si bien delega la representación judicial y extrajudicial de los establecimientos asistenciales auto gestionados en red en el Director del mismo, ello es sólo para el ejercicio de las atribuciones contenidas en dicho artículo, esto es, para administrar los recursos que le son entregados para el cumplimiento de sus fines en materia de acciones de salud y no para comparecer en juicios indemnizatorios como ocurre en la presente causa.

Así por lo demás, fue resuelto por esta Corte con fecha veintinueve de junio de dos mil doce a fojas 167 de autos en esta misma causa, al conocer de apelación de la resolución que dejó para la sentencia definitiva el pronunciamiento acerca de la excepción dilatoria interpuesta por la demandada, del artículo 303 N°6 del Código de Procedimiento Civil, fundada también en una falta de legitimidad pasiva y el hecho de no poder ser emplazada en un juicio como este. 
Segundo: Que en este sentido, además se debe considerar que los hechos por los cuales se deduce la presente demanda de indemnización de perjuicio, acontecieron el día 06 de julio de 2008, y el Hospital Base de Puerto Montt, de acuerdo al artículo décimo quinto de la Ley 19.937, establece que dicho hospital pasará a tener la calidad de autogestionado a contar del 31 de enero de 2010, por lo que incluso al momento de ocurrencia de los hechos el Hospital Base de Puerto Montt, no detentaba dicha calidad, no pudiendo ser emplazado en juicios indemnizatorios.
Tercero: Que de la interpretación armónica de los artículos 16, 17 y 33 del D.F.L. N°1 del Ministerio de Salud, es posible concluir que el Servicio de Salud, es un organismo estatal, de funcionamiento descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, por lo que si bien en la presente causa pudo haber actuado el Hospital Base de esta ciudad, como prestador del servicio de urgencia al demandante, ello no importa la referida autonomía, por cuanto es el Servicio de Salud demandado quien en definitiva se encuentra dotado de patrimonio y personalidad jurídica propia, y en quien finalmente se hará efectiva la correspondiente indemnización de perjuicios en caso de ser ésta decretada, estableciendo una desconcentración territorial que en caso alguno le otorga personalidad jurídica y patrimonio propio al Hospital Base de Puerto Montt, motivo por el cual se rechazará la alegación del demandado en cuanto a la falta de legitimación pasiva.
Cuarto: Que por lo señalado anteriormente, y habiéndose concluido que el Servicio de Salud de Reloncaví se encuentra legitimado para ser demandado en la presente causa, corresponde analizar los fundamentos de la acción deducida, esto es, determinar si el servicio público demandado incurrió o no en responsabilidad extracontractual por la llamada falta de servicio que como lo ha reconocido la jurisprudencia se configura si concurren los siguientes requisitos: a.- existencia de una falta o disfunción del servicio a que la demandada estaba obligada a prestar, o sea que el servicio no se haya prestado o lo haya sido inadecuada o tardíamente; b.- el perjuicio causado; c.- que entre la falta de servicio y el daño sufrido exista relación de causalidad (Corte Suprema, Rol 5605-2009).
Quinto: Que en relación al primer requisito de la acción, esto es, que el servicio al que estaba obligado el demandado, no se haya prestado o lo haya sido tardíamente, en este sentido, se configuraría en este segundo sentido, pues el artículo 1 del D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Salud, establece que “Al ministerio de Salud y a los demás organismos que contempla el presente libro, compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones”, siendo el Hospital Base de Puerto Montt parte de la red asistencial del Servicio de Salud de Reloncaví, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 del D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Salud, por tanto tenía la obligación de prestar asistencia al demandante ante el accidente sufrido, no cuestionándose el hecho de que el Hospital Base prestará la atención al demandante, sino lo tardío que ello ocurrió, y por eso las complicaciones y consecuencias sufridas por el actor, estableciéndose en el artículo 38 de la Ley 19.966 que los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
Sexto: Que de la prueba rendida, en especial la copia de los datos de atención de urgencia del demandante que rola a fojas 200 de autos, se puede concluir que éste ingresó en su primera atención el día 06 de julio de 2008 a las 
12:00 horas, consignándose como motivo de consulta herida en el paladar, y fue atendido a las 13:55 horas, clasificado como paciente C3, siendo recetado diclofenaco y derivado a su consultorio.
Posteriormente y según se desprende de la segunda hoja de atención de urgencia del demandante a fojas 201, ese mismo día reingresó a 18:40 horas, calificando motivo de la consulta como malestar, sin consignar hora de atención aunque de carta de fojas 204, enviada por el Director del Hospital Base, Dr. Osvaldo Gasc Labbe, consigna como hora de atención del actor a las 22:15 horas, siendo nuevamente clasificado como paciente C3, y entre signos de interrogación se consigna CIT, que según declaración del primer médico que atendió al demandante, doña Daniela Loebel, a fojas 247, significa crisis isquémica transitoria, lo que denota ya sea una pérdida de conciencia o alteración de la visión o de fuerza de las extremidades, así también declara el testigo del demandado, don Alfonso Oropesa Celedón, jefe de la unidad de emergencia del Hospital Base, al momento de ocurrencia de los hechos, a fojas 255, en cuanto que dicha sigla corresponde a una patología neurológica producida por alteración del flujo sanguíneo cerebral, y el protocolo obliga a una evaluación por especialista, que en ese momento era el neurocirujano de turno.
A este respecto, el testigo del demandado don Enrique Aguilar Quezada, neurólogo, declara a fojas 260, que la gran mayoría de estos infartos ocurre en forma brusca, un porcentaje puede tener accidentes isquémicos transitorios, que son avisos de que la irrigación cerebral está comprometida, señalando que puede haber pérdida de la visión, falta de fuerza de un hemicuerpo, alteración del lenguaje, alteraciones sensitivas, agregando que estas manifestaciones duran al menos una hora y se recuperan en forma completa y que desde su punto de vista la atención médica especializada, rápida de pacientes con infarto cerebral establecido, y con accidentes isquémicos transitorios se benefician.
Séptimo: Que asimismo, del documento que fue exhibido por el demandado en audiencia de fojas 308, y que se encuentra en custodia, correspondiente al protocolo selector demanda de la unidad de emergencia del Hospital de Puerto Montt, a junio de 2007, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, se plantea que los pacientes C3, son pacientes de complejidad media y que por el carácter de su patología requerirán de acciones diagnósticas y terapéuticas que determinan un período de observación o de hospitalización abreviada de algunas horas antes de su alta, lo que no ocurrió en el caso del demandante, quien luego de su primera atención fue despachado a su domicilio, con antinflamatorios y derivado al consultorio, por lo que no se siguió dicho protocolo, y que de haberse cumplido habría evitado el segundo ingreso del actor, pues habría sido monitoriado y vigilado la evolución de su herida, pues si bien todos los testigos del demandado, concuerdan en que se trataba de un cuadro que se fue agravando, pues en la primera atención era imposible predecir la lesión a la arteria carótida, al menos de acuerdo a lo declarado por el testigo neurólogo Enrique Aguilar, se habría beneficiado con la atención rápida.
En este sentido, si bien en el protocolo viegnte desde junio de 2007, no señala tiempo de atención, en el protocolo posterior y vigente desde 2009, indica que estos pacientes calificados como C3, deben ser atendidos dentro de los treinta minutos, lo que no ocurrió en ninguna de las dos atenciones recibidas por el demandante, pues en la primera atención se demoraron casi dos horas en atenderlo y en la segunda, en la que incluso parecía más grave, se demoraron casi cuatro horas.
Octavo: Que en virtud de lo establecido, es que se determina el primer requsito de la acción deducida, pues el demandante, si bien recibió atención por parte del Hospital de Puerto Montt, ella fue tardía y no acorde al protocolo que de acuerdo a la clasificación del paciente como C3, pues correspondía una hospitalización por algunas horas o al menos un periodo de observación antes de derivarlo a su domicilio, lo que puede considerarse como un patrón abstracto para precisar cuál era la conducta debida en comparación a la conducta efectiva, de tal modo que se puede estimar que dicha conducta es ilicita o culpable al infringuir este deber de cuidado, en relación al paciente, pues ya en la primera atención debió investigarse o esperar, al menos la evolución de la herida del demandante, pues solamente al día siguiente fue atendido por neurólogo y se solicitó una resonancia nuclear que con fecha 08 de julio de 2008, concluyó que el demandante sufrió la disección de la arteria carótida interior izquierda y extensa, infarto agudo, documento que rola a fojas 193 de autos, por lo cual fue hospitalizado hasta el 24 de agosto de 2008.
Noveno: Que en cuanto al segundo requisito, esto es, el perjuicio causado, en la presente causa se ha demandado la reparación del daño moral sufrido por el actor, el cual como ha dicho nuestra jurisprudencia puede ser inferido a través de presunciones judiciales, y de la prueba rendida en especial del informe pericial social de fojas 396 de autos, en cuanto se estima que el demandante al momento de los hechos tenía 28 años, y actualmente 35 años, según su certificado de nacimiento de fojas 219, y que producto de lo ocurrido, dejó de trabajar como guardia marítimo, trabajo por el cual percibía $250.000 mensuales, viviendo actualmente con sus padres, quienes lo ayudan económicamente, pues éste gana $117.480 que corresponden a una pensión por invalidez, atendido la resolución de Compin que declaró que el actor tiene una discapacidad del 70%, a fojas 196 de autos. Además el actor tiene una hija de 9 años a quien debe ayudar económicamente.
Asimismo, se corroboran las secuelas sufridas por el demandante con los informes de fonoaudióloga de fojas 222, que señala que el actor posee una afasia traumacortical motora moderada en evolución, alexia severa, agrafia moderada, acalculia retardada, agregando que comprende lectura de estructuras gramaticales similares a un niño de 4º básico, copia con dificultades gráficas y solo puede hacer cálculos con dos dígitos. Asimismo, el informe de psicólogo a fojas 224, afirma que el actor posee retardo mental leve.
Décimo: Que todo lo anteriormente reseñado, permite concluir que producto del accidente sufrido y al haber quedado con secuelas que podrían haber sido evitadas o al menos podrían haber sido menores con un tratamiento oportuno, el demandante vio alterada sus condiciones normales de vida, partiendo por el hecho de que ya no pudo trabajar como guardia marítimo y debe ser ayudado económicamente por sus padres, lo que se ve corroborado con las declaraciones de los dos testigos del demandante, a fojas 239 y 241, que conocen al demandante y dan cuenta de la situación personal de éste y de su afectación luego del accidente, por lo que en su determinación se tendrá presente lo establecido en el artículo 41 inciso primero de la Ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado y en el artículo 41 de la Ley 19.966, en cuanto que la indemnización del daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendido a su edad y condiciones físicas, lo que esta Corte estima en $50.000.000 (cincuenta millones de pesos).
Undécimo: Que en cuanto al tercer requisito, esto es, la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño producido, resulta evidente que la crisis isquémica transitoria que sufrió y derivó en su segunda atención de urgencia, podría haber sido detectada con anterioridad o atendido prontamente si es que el actor hubiesese quedado bajo observación en el mismo Hospital Base, como lo indicaba el protocolo de priorización de pacientes en atención de urgencia, por lo cual si bien es posible como lo declaran todos los médicos testigos del demandando, el pronóstico hubiese sido igual con el tratamiento, no es menos cierto que el testigo Enrique Aguilar declara que igual se podría haber beneficiado con una atención médica especializada rápida.
Duodécimo: Que en cuanto a la alegación del demandado respecto a que el actor ya habría recibido una indemnización de $18.000.000 por parte de sus empleadores, y que de acuerdo a la cláusula segunda ello correspondería al total de los daños o perjuicios sufridos a consecuencia directa o indirecta de los hechos descritos en la demanda, comprendiendo el daño moral, de acuerdo a documento acompañado a fojas 273 de autos, es necesario precisar que ello se dio en el contexto de una demanda de indemnización de perjuicios en materia laboral en causa Rit O-36-2010, del Juzgado de Letras del Trabajo de Puerto Montt, lo que no obsta a que el actor pueda perseguir la responsabilidad que le cabe al Servicio de Salud por la falta de servicio y considerando además que en la cláusula cuarta de ese mismo acuerdo, en el que no participó el demandado de autos, el demandante “se reserva el derecho de accionar civil y/o criminalmente en contra del Servicio de Salud respectivo y de los facultativos que lo hubieren asitido por entender que las secuelas permanentes que padece tuvieron como causa directa una inadecuada y tardía atención médica.”
Décimo tercero: Que por todo lo razonado precedentemente, es que se revocará la sentencia en alzada, por configurarse los requisitos de la acción deducida y así se declarara. 

Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en los artículos 38 de la Constitución Política de la República, artículos 4, 41 y 42 de la Ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, artículos 1437,1698, 1712, 2314 y 2329 del Código Civil y artículos 144, 146, 160, 170, 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:
1.- Que se revoca, la sentencia apelada de fecha catorce de octubre de dos mil catorce, escrita a fojas 436 y siguientes de autos, y en su lugar se declara que se acoge, la demanda de indemnización de perjuicios deducida por el abogado José Joaquín Pérez Toledo y don Víctor Achiardi León, en representación de don Jorge Antonio Triviño Gutiérrez, en contra del Servicio de Salud de Reloncaví, y en consecuencia se condena a éste último al pago de una indemnización a título de daño moral de $50.000.000 (cincuenta millones de pesos), la que se pagará reajustada de acuerdo a la variación de índice de precios al consumidor entre la fecha del presente fallo y aquella en la que el pago se efectúe, con intereses corrientes para operaciones reajustables en moneda nacional, que se devengarán a contar del momento en que se constituya en mora de pagar la indemnización 
antedicha.
2.- Que no se condena en costas al demandado, atendido lo establecido en el artículo 19 del D.F.L. N°1 de 2005 del Ministerio de Salud, en relación al artículo 81 de la Ley 10.383.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Redacción del Ministro Suplente don Francisco del Campo Toledo.

Rol No. 1016-2014. 



Pronunciada por la Primera Sala integrada por el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo, el Ministro Suplente don Francisco del Campo Toledo y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.



En Puerto Montt, a trece de julio de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.