Puerto Montt, catorce de diciembre de dos mil diecis茅is.
Vistos:
A fojas 43 comparece don Rodrigo Arturo Nash Lav铆n, abogado, en representaci贸n
convencional de do帽a CAROLINA DE LOS 脕NGELES S脕NCHEZ JOFRE, chilena,
soltera, ingeniero agr贸nomo,quien en conformidad al art铆culo 137 del C贸digo de Aguas,
interpone recurso de reclamaci贸n en contra de la Resoluci贸n Exenta de la DGA N潞 1316
de 9 de mayo de 2016, que rechaza recurso de reconsideraci贸n presentado por la
recurrente en contra de la Resoluci贸n Exenta de la DGA Regi贸n de Los Lagos N°
384 de
fecha 16 de junio de 2014, que rechaza a su vez la oposici贸n deducida en contra de la
solicitud de traslado del derecho de aguas conferido a la Empresa Nacional de
Electricidad S.A., solicitando
se acoja el presente recurso, dejando sin efecto la resoluci贸n
se帽alada, acogiendo en consecuencia la oposici贸n deducida por esta parte, por ser la
solicitud de traslado del derecho de aprovechamiento de ENDESA, legalmente
improcedente por estar basada en hechos y antecedentes inexistentes y ser vulneratoria
de derechos de terceros, todo con costas.
Refiere, al efecto, que ENDESA, es titular de un derecho de aprovechamiento de
aguas otorgado mediante la Resoluci贸n D.G.A. N°570 de 12 de septiembre de 1990, la
cual confiere un derecho de aprovechamiento no consuntivo, de ejercicio permanente y
continuo de agua superficial por 850 m3/s. en el r铆o Puelo en la provincia de Llanquihue X
regi贸n, los que se captar谩n gravitacionalmente desde un punto que se ubica en la ribera
izquierda del r铆o, 500 metros aguas abajo aproximadamente del desag眉e del Lago TaguaTagua
y se restituir谩n 1000 metros aproximadamente, aguas abajo de la captaci贸n. De
este caudal, ENDESA ha renunciado a la fecha a 1,6 metros c煤bicos por segundo,
quedando en definitiva con un caudal total de 848,4 m3/s.
Con fecha 21 de febrero de 2014, ENDESA ha solicitado el traslado de su derecho
de aprovechamiento de aguas, respecto del punto de captaci贸n del mismo, cambiando
茅ste a un nuevo punto, con nuevas coordenadas. Ante ello el 22 de abril de 2014, esta
parte dedujo oposici贸n al referido traslado, fundado en general, en que esta parte es
titular de solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas sobre los r铆os Manso, Fr铆o
y Puelo, las que se ver铆an afectadas por el nuevo punto de captaci贸n propuesto,
considerando adem谩s que en raz贸n de esta traslado, ENDESA se atribuye ahora un
derecho que comprender铆a la facultad de levantar muros y embalsar aguas, lo cual no es
efectivo, pues este derecho en modo alguno aparece en la resoluci贸n que le confiere su
derecho de aprovechamiento de aguas, por lo que en definitiva su solicitud de traslado,
01318215237312
f谩cticamente tiene otro fin, que supone mudar o transformar la naturaleza del derecho que
detenta. Por lo dem谩s, la solicitud de traslado no cumple con los requisitos establecidos
en la ley, toda vez que la resoluci贸n por la que se le confiere el derecho de
aprovechamiento de agua a ENDESA, no precisa los puntos de captaci贸n y restituci贸n, ya
que los se帽ala de un modo meramente referencial, precisi贸n que es un requisito previo y
esencial para pedir el traslado, toda vez que de lo contrario no se podr铆a saber desde que
punto se traslada el derecho de aprovechamiento y hasta qu茅 punto, para de esta manera
determinar el cumplimiento de la normativa que rige dicha materia. La determinaci贸n o
precisi贸n de los puntos de captaci贸n de !as aguas debe hacerse seg煤n lo dispuesto en el
art铆culo 177 del C贸digo de Aguas que exige un procedimiento sumario y sentencia judicial;
pero resulta que en el caso de marras, no se cumple con lo indicado, ya que ENDESA cita
como punto de captaci贸n y restituci贸n puntos precisos y que fueron determinados no
conforme al art铆culo 177 aludido, sino que por una Resoluci贸n Administrativa, esto es, la
Resoluci贸n DGA N°329 de 2008, la cual en modo alguno podr铆a haber establecido los
puntos precisos de captaci贸n y restituci贸n del referido derecho de ENDESA.
Por resoluci贸n exenta de la DGA Regi贸n de Los Lagos N潞 384, de fecha 16 de
junio de 2014, se rechaz贸 la oposici贸n deducida por esta parte, teniendo como
fundamentos principales que las solicitudes indicadas que pertenecen a la oponente
constituyen una mera expectativa; que la DGA considera la existencia de un embalse a
partir del derecho de aprovechamiento de aguas de Endesa; que la Resoluci贸n DGA
N°329 de 2008, la cual, es una Resoluci贸n Exenta que deneg贸 una solicitud de Traslado
que ya hab铆a sido intentada por ENDESA en el a帽o 2006, es el instrumento y
procedimiento id贸neo para precisar los puntos de captaci贸n y restituci贸n de ENDESA, y
que la prelaci贸n en la resoluci贸n de las solicitudes de mi esta parte, no se aplica en este
caso, pues se trata de una solicitud de un traslado de derechos ya constituidos.
Debido a la negativa de la DGA a la oposici贸n, con fecha 12 de agosto de 2014,
esta parte dedujo recurso de reconsideraci贸n en contra de la comentada Resoluci贸n DGA
Regi贸n de Los Lagos N°
384 Exenta, basada en los mismos argumentos se帽alados
anteriormente, agregando que la publicaci贸n de la solicitud de traslado de ENDESA no
describe de forma completa su derecho toda vez que no indica el verdadero objeto de lo
que es requerido por ENDESA en este "Traslado", que es la consignaci贸n o dejar
constancia en una resoluci贸n de la DGA de la existencia de un derecho para construir un
muro de embalse, complementando de esta forma su derecho con un atributo del cual
carece, infringiendo de esta manera lo dispuesto en el art铆culo 131 inciso tercero del
01318215237312
C贸digo de Aguas, pues la solicitud de traslado no contendr铆a todos los datos necesarios
para su acertada inteligencia; por otra parte el cambio del punto de captaci贸n pretendido
por ENDESA, es de aproximadamente un metro, el que es improcedente seg煤n lo ha
resuelto en forma reiterada la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema al se帽alar que
no corresponde trasladar un punto cuando se trate de una distancia menor a 100 metros a
este mismo punto, pues dicha distancia es el error m谩ximo permitido por la propia DGA en
el Manual de Normas y Procedimientos para la Administraci贸n de Recursos h铆dricos. A
mayor abundamiento, el art铆culo 163 del C贸digo de Aguas, que regula el traslado del
ejercicio del derecho de aprovechamiento en cauces naturales, se ha admitido s贸lo para
el caso de existir precisi贸n y un cambio notorio del punto de captaci贸n de las aguas en el
afluente respectivo. Se argumenta adem谩s que la Direcci贸n General de Aguas, en forma
posterior a la constituci贸n de los derechos de aprovechamiento de aguas de ENDESA, ya
ha constituido otros derechos de aprovechamiento no consuntivos, a favor de terceros,
dentro de la proyecci贸n de la supuesta e imaginaria 谩rea de inundaci贸n que ENDESA
pretende.
No obstante la contundencia de los argumentos comentados, la resoluci贸n objeto
del presente recurso ha rechazado el recurso de reconsideraci贸n presentado, en atenci贸n
a la existencia de un derecho de aprovechamiento de aguas de ENDESA constituido por
la Resoluci贸n DGA N°
570 del a帽o 1990, el que no solo comprender铆a lo que se帽ala
expresamente la Resoluci贸n, sino que tambi茅n comprender铆a algo que la misma no
indica, que es el derecho a construir un embalse que ENDESA describi贸 en la solicitud del
expediente administrativo ND-1003-94, que dio origen al derecho, y que entre otras obras,
contempla la proyecci贸n de un muro de 182 metros de altura y respecto del cual hasta el
d铆a de hoy, 26 a帽os despu茅s de constituido el derecho de aprovechamiento de aguas, no
existe ni siquiera un proyecto de ingenier铆a aprobado del mismo. Argumentando, adem谩s,
que las solicitudes de esta parte quedar铆an todas dentro del 谩rea de inundaci贸n del
referido embalse, situaci贸n demostrada por el informe t茅cnico DARH N潞 86 de fecha 31 de
marzo de 2016.
En definitiva, la recurrida con la resoluci贸n impugnada est谩 ampliando el derecho
de aprovechamiento de ENDESA dando por entendido un derecho o facultad del cu谩l
carece a la fecha, cu谩l es la posibilidad de construir un embalse con la laguna o espejo
consiguiente, y dem谩s obras asociadas, que han de ser protegidas por el organismo del
ramo, aun cuando el claro texto de la Resoluci贸n Constitutiva N°570 del a帽o 1990,
demuestra que en parte alguna de ella, se consagra el derecho a inundar o a hacer un
01318215237312
embalse, lo cual es corroborado adem谩s por la inscripci贸n conservatoria, la que se hizo
conforme al texto de la Resoluci贸n Administrativa constitutiva, y constando tambi茅n de la
misma forma en el Catastro Nacional de Aguas que lleva en conformidad a la ley la propia
DGA, catastro que no contiene menci贸n alguna a una o m谩s obras asociadas al derecho
de ENDESA en comento.
Arguye que tan grosera es la magnitud con que la DGA concibe el derecho de
ENDESA que en la pr谩ctica, el derecho de aprovechamiento de aguas, as铆 entendido,
facultar铆a a esta 煤ltima a inundar y hacer desaparecer por el supuesto embalse, ni m谩s ni
menos que la totalidad del Lago Tagua Tagua y parte importante del R铆o Puelo, cuerpos
de agua que, por expresa disposici贸n del art铆culo 595 del C贸digo Civil, son bienes
nacionales de uso p煤blico.
Finalmente refiere que el proceder de la recurrida, implica desconocer lo
resuelto por esta I. Corte de Apelaciones con fecha 18 de abril de 2016, donde
orden贸 la constituci贸n de un derecho de aprovechamiento de aguas a favor de la
actual reclamante, de 500 Mts. c煤bicos por segundo sobre las aguas del r铆o
Manso, rechazando en este sentido la oposici贸n de ENDESA y por lo tanto, ya no
es solo una mera expectativa, sino que su derecho de aprovechamiento
constituido, que se ver铆a afectado si la DGA, a prop贸sito de una solicitud de
traslado del derecho de ENDESA modifica el derecho de esta 煤ltima, sin seguir el
procedimiento legal, y autorizando embalses o muros que no est谩n asociados al
derecho de aprovechamiento referido, desconociendo el fallo de esta Corte.
Acompa帽a al recurso copia de solicitud de traslado, copia de resoluci贸n que
rechaza oposici贸n, y de resoluci贸n que rechaza reconsideraci贸n.
A fojas 83 informa don Javier Vidal Reyes, Director Regional de Aguas de Los
Lagos, quien solicita el rechazo del presente recurso, se帽alando al efecto, en primer
t茅rmino, en cuanto a la resoluci贸n impugnada en virtud de la cual se rechaza el recurso de
reconsideraci贸n interpuesto por la contraria, que este rechazo se funda en el informe
t茅cnico DARH Santiago N°86 de 2016, donde se comprob贸 que el punto de restituci贸n de
las tres solicitudes de la reclamante, recaen dentro del 谩rea de inundaci贸n del derecho de
aprovechamiento de ENDESA, existiendo incompatibilidad absoluta entre ellos.
Encontr谩ndose en consecuencia la resoluci贸n impugnada conforme a la Jurisprudencia
Administrativa de la Contralor铆a General de la Rep煤blica, que establece que la solicitud de
aprovechamiento de aguas, no puede prevalecer contra un derecho de la misma especie
01318215237312
legalmente constituida que, en virtud de las normas legales pertinentes se encuentra
protegido contra cualquier solicitud que implique un menoscabo de sus facultades.
Siendo as铆 la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, no podr铆a ser
objeto de perjuicio alguno, toda vez que 茅sta s贸lo constituye una mera expectativa de
obtener una decisi贸n favorable, debiendo la DGA constituir el derecho en la medida que
se cumplan con los requisitos establecidos en la ley, vale decir, que exista disponibilidad
del recurso, que sea legalmente procedente y que no perjudique derechos de terceros.
En lo que refiere al derecho de aprovechamiento objeto del traslado en cuesti贸n, el
caudal original constituido fue de 580 metros c煤bicos por segundo, del cual el titular
renunci贸 a 1,6 metros c煤bicos por segundo, mediante escritura p煤blica de renuncia parcial
de fecha 28 de octubre de 2013 metros anotada al margen de la inscripci贸n conservatoria
respectiva; y posteriormente seg煤n consta en escritura p煤blica de fecha 30 de agosto de
2016, la titular renunci贸 pura y simplemente al total de su derecho de aprovechamiento,
efectu谩ndose igualmente la correspondiente subinscripci贸n al margen de la inscripci贸n del
derecho de aprovechamiento, con fecha 1 de septiembre del presente a帽o. Por lo anterior
y considerando que el derecho de aprovechamiento constitu铆a el fundamento de la
solicitud de traslado del referido derecho, este Servicio dio por finalizado el procedimiento
administrativo sustanciado en el expediente administrativo VT -1003-118, por medio de
resoluci贸n N°744 de fecha 30 de septiembre de 2016, ello de conformidad con lo
dispuesto en el art铆culo 40 inciso primero de la ley 19.880.
Se acompa帽a expedientes administrativos en que incide el recurso.
A fojas 88 se orden贸 traer los autos en relaci贸n
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que del expediente administrativo VT -1003-118 acompa帽ado por la
reclamada, consta que ENDESA, present贸 con fecha 21 de febrero de 2014, una solicitud
de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento no consuntivo, por un caudal de
848,4 metros c煤bicos por segundo, sobre aguas superficiales y corrientes del R铆o Puelo,
localizado en la comuna de Cocham贸, Provincia de Llanquihue, oponi茅ndose luego el
reclamante de autos a dicho traslado, oposici贸n que fue rechazada en virtud de
Resoluci贸n Exenta de la DGA Regi贸n de Los Lagos N°
384 de fecha 16 de junio de 2014,
en contra de la cual se interpuso por do帽a Carolina de Los 脕ngeles S谩nchez Jofr茅 el
correspondiente recurso de reconsideraci贸n, rechazado por la Resoluci贸n Exenta de la
DGA N潞 1316 de 9 de mayo de 2016, que es la que se impugna en autos.
01318215237312
Segundo: Que, asimismo, del expediente administrativo, y del documento
acompa帽ado en estrados por el recurrido que rola a fojas 100 de autos, consta que por
Resoluci贸n Exenta N°000744, de fecha 30 de septiembre de 2016, la Direcci贸n Regional
de Aguas de Los Lagos, rechaza la solicitud de traslado presentada por ENDESA, en
raz贸n de que 茅sta 煤ltima habr铆a renunciado pura y simplemente al derecho de
aprovechamiento cuyo traslado solicita.
Tercero: Que, conforme lo expuesto precedentemente, aparece que a la fecha de
conocerse el presente recurso, 茅ste ha perdido oportunidad, en tanto el objeto del mismo
era dejar sin efecto la Resoluci贸n Exenta N°1316 acogiendo en consecuencia la oposici贸n
presentada por el reclamante a la solicitud de traslado de ENDESA, cuesti贸n que ya fue
resuelta por la Direcci贸n Regional de Aguas de Los Lagos, al rechazar en definitiva la
solicitud de traslado.
Por estas consideraciones y visto adem谩s, lo dispuesto en los art铆culos 137 del
C贸digo de Aguas, se declara:
Que se rechaza, sin costas, la reclamaci贸n de fojas 43 de don Rodrigo Arturo
Nash Lav铆n, en representaci贸n de do帽a Carolina de los 脕ngeles S谩nchez Jofr茅, en contra
de la Resoluci贸n DGA N潞 1316 Exenta de 9 de mayo de 2016, dictada por don Jaime
Garc铆a Parodi, Abogado Jefe de la Divisi贸n Legal de la Direcci贸n General de Aguas.
Reg铆strese y arch铆vese en su oportunidad.
Redacci贸n del Ministro Titular don Jaime Vicente Meza S谩ez.
Rol N° 834-2016.
01318215237312
01318215237312
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidenta Teresa Ines
Mora T., Ministro Jaime Vicente Meza S. y Abogado Integrante Pedro Campos L. Puerto Montt, catorce de
diciembre de dos mil diecis茅is.
En Puerto Montt, a catorce de diciembre de dos mil diecis茅is, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la
resoluci贸n precedente.
01318215237312
