Puerto Montt, seis de diciembre de dos mil diecis茅is.
VISTO Y TENIENDO PRESENTE:
Que, con fecha 13 de octubre de 2016, comparece don VICTOR NELSON
HERNANDEZ VARGAS, independiente, c茅dula nacional de identidad 6.624.576-4,
domiciliado en calle Antonio Varas N° 216 oficina N° 1103, comuna de Puerto
Montt, interponiendo recurso de protecci贸n contra la I. MUNICIPALIDAD DE
FRESIA, Corporaci贸n Aut贸noma de Derecho P煤blico, representada por su Alcalde
(s) don C茅sar Negr贸n Barr铆a, o quien lo subrogue, todos ellos domiciliados en calle
San Francisco N° 124, comuna de Fresia; solicitando que se acoja declarando que
la decisi贸n de negar o rechazar la recepci贸n definitiva y hacer efectiva la boleta de
garant铆a de la correcta ejecuci贸n de las obras boleta N° 6286869 de fecha 14 de
septiembre de 2016 del Banco Estado tomada a nombre del Gobierno Regional de
los Lagos por la suma de 1.176.6741 Unidades de Fomento, todo lo cual est谩
contenido en el Decreto
Alcaldicio D.O.M N° 2830, de fecha 5 de octubre de
2016, as铆 como el Acta de Recepci贸n Definitiva con observaciones de fecha 4 de
octubre de 2016, todo ello informado a su cliente mediante el Ord. N° 979 de fecha
5 de octubre de 2016, todos ilegales y arbitrarios; y que, en consecuencia, se debe
proceder a la restituci贸n o devoluci贸n de fondos respectivos, sin perjuicio de las
facultades de esta Corte, con costas.
Funda lo anterior en que mediante Resoluci贸n Exenta N° 1483, de fecha 19
de julio de 2013, el Gobierno Regional de Los Lagos mandat贸 a la recurrida como
unidad encargada de la gesti贸n administrativa y t茅cnica del proyecto “Construcci贸n
Plaza Comunitaria Tegualda, Fresia”; que el proyecto se llev贸 adelante mediante
la Licitaci贸n P煤blica N° 4037-202-B213; que la entidad edilicia le adjudic贸 la obra
mediante el Decreto Exento N° SE-3750 de fecha 11 de noviembre de 2013; que
la cl谩usula segunda del contrato de ejecuci贸n de obra cuya firma fue autorizada
ante Notario el 28 de noviembre de 2013 y debidamente protocolizado bajo el N°
342; que se entienden incorporados al contrato no s贸lo las disposiciones legales y
contractuales vigentes en el momento sino, obviamente, las bases administrativas
generales, las especiales, las aclaraciones, especificaciones t茅cnicas,
presupuestos, planos y las respectivas ofertas t茅cnicas y econ贸micas; que el
mismo contrato establece en su cl谩usula tercera que la modalidad del contrato era
suma alzada, sin reajustes ni intereses de ninguna especie siendo el valor total de
la adjudicaci贸n la suma de $ 518.951.554 con un plazo de ejecuci贸n de 300 d铆as;
que dicha obra se encuentra actualmente terminada por lo que, en conformidad a
lo dispuesto en el art铆culo 15.3 de las Bases Administrativas Generales, se
constituy贸 la Comisi贸n respectiva, y ante el total cumplimiento del contrato se
01960015178898
procedi贸 a otorgar la recepci贸n provisoria de las mismas sin observaciones, lo que
fue obtenido el d铆a 17 de agosto de 2015; y que, luego, de acuerdo a lo dispuesto
en el tercer inciso del art铆culo se procedi贸 a canjear la boleta de garant铆a de fiel
cumplimiento del contrato por la boleta de correcta ejecuci贸n de las obras, 茅sta
煤ltima cuenta con una vigencia de 14 meses contados desde la recepci贸n
provisoria.
Agrega que conforme a lo dispuesto en el punto 15.4 de las Bases
Administrativas Generales transcurridos 365 d铆as desde la recepci贸n provisoria se
proceder铆a a la recepci贸n definitiva de las obras; que la boleta de garant铆a de
correcta ejecuci贸n de las obras fue girada a nombre del GORE y equivale a un 5%
del valor total de las obras adjudicadas; que dicha boleta ten铆a como objeto
caucionar el bueno comportamiento y ejecuci贸n de la obra; que llegado el plazo de
la recepci贸n definitiva, se realiz贸 a su instancia procedi茅ndose a constituir la
comisi贸n encargada de la recepci贸n definitiva de las obras mediante Decreto
Alcaldicio N° 2415 de fecha 5 de septiembre de 2016; que el 12 de septiembre del
presente a帽o se constituy贸 la Comisi贸n integrada por don C茅sar Negr贸n Barr铆a (en
su calidad de Administrador Municipal y Director del Serplac), don Fabi谩n Marcos
Aguilar (Constructor Civil y Director de Obras de la I. Municipalidad de Fresia, y
don Mauro Gonz谩lez Villarroel ( Director de Control), la cual realiz贸 diversas
observaciones ninguna de las cuales fueron parte de la recepci贸n provisoria, y en
todo caso, ninguna de las cuales implicaba defectos de comportamiento y
ejecuci贸n de las obras, todas ellas eran propias del deterioro por el uso del recinto
luego m谩s de un a帽o de la entrega de las mismas; que el 14 de septiembre de
2016 mediante un correo electr贸nico se le inform贸 el detalle de las observaciones,
las cuales imped铆an el otorgamiento de la recepci贸n definitiva de las obras; que en
el correo el Director de Obras indicaba que la resoluci贸n del otorgamiento de la
recepci贸n definitiva quedaba a cargo de otras 2 personas quienes no hab铆an
formado parte de la comisi贸n de recepci贸n definitiva; que se le inform贸 que las dos
personas quienes resolver铆an las observaciones no eran ni funcionarios del
Municipio ni de la mandante, en este caso el Gobierno Regional de Los Lagos.
Se帽ala que las observaciones fueron objeto de un detallado documento que
dio respuesta el 3 de octubre de 2016; que al d铆a siguiente se enter贸 de las
respuestas de las observaciones enviadas, en la cual se le indicaba por la
Comisi贸n que 茅stas no fueron subsanadas en su totalidad, haciendo efectiva la
boleta de garant铆a para la correcta ejecuci贸n de las obras; que dicha decisi贸n le
fue comunicada el 5 de octubre de 2016 mediante Ordinario N° 979 del Alcalde
don Cesar Negr贸n el cual conten铆a el Decreto Alcaldicio D.O.M N° 2830 de fecha
01960015178898
5 de octubre de 2016 el cual procedi贸 a aprobar el acta de comisi贸n de recepci贸n
definitiva con observaciones el 12 de septiembre del mismo a帽o.
La situaci贸n descrita, esto es, el Decreto Alcaldicio referido, y el Acta de
Recepci贸n Definitiva con Observaciones son ilegales y arbitrarias, particularmente
por lo dispuesto en el punto N° 21 de las Bases Administrativas Especiales, ya que
no existe constancia alguna que el Gobierno Regional de los Lagos haya
comisionado a algunos de sus funcionarios como miembros de la comisi贸n de
recepci贸n; que los 煤nicos firmantes del acta de fecha 12 de septiembre fueron
precisamente funcionarios dependientes del Municipio de Fresia, por tanto se trata
de una comisi贸n integrada ilegalmente y sin contar con opini贸n t茅cnica de un
funcionario del Gobierno Regional, vulner谩ndose con ello las bases
administrativas especiales, y lo dispuesto en el art铆culo 6 y 7 de la Constituci贸n
Pol铆tica de la Rep煤blica; que, con fecha 14 de septiembre de 2016, se recibi贸 un
correo electr贸nico de parte del Director de Obras de la recurrida en la cual se
advierte que la resoluci贸n de las observaciones quedaron a cargo de personas
distintas a quienes formaban parte de la aludida comisi贸n; que dicha actuaci贸n
responde a la delegaci贸n de las obligaciones que ten铆a la propia comisi贸n ya
ilegalmente constituida en terceros ajenos a la recepci贸n de obras; que esta
comisi贸n ten铆a como funci贸n fundamental juzgar el buen comportamiento y
ejecuci贸n de la obra; que por un lado una comisi贸n ilegal creada al efecto procedi贸
a evaluar y juzgar el trabajo realizado y posteriormente a ello la designaci贸n de
terceras personas, quienes no formaban parte de la misma y a quienes el director
de obras facult贸 y dot贸 de potestades resolutivas que no les eran propias
delegando con ello las facultades de la comisi贸n.
A帽ade que en el documento denominado “Acta de Recepci贸n Definitiva con
Observaciones” de fecha 4 de octubre de 2016 se indica que 茅stas no est谩n
subsanadas en su totalidad sin indicar cu谩l de ellas; que el acto es inmotivado y
carente de fundamentos o de raz贸n alguna que le permita saber cu谩les ser铆an
aquellas cumplidas o incumplidas; que el documento en que se hace cargo de las
observaciones es de fecha 3 de octubre y al d铆a siguiente se toma la decisi贸n de
concluir que no se hab铆an subsanado, teniendo presente que la Comisi贸n se
demor贸 casi un mes en constituirse y menos de 24 horas en determinar hacer
efectiva la boleta de garant铆a; que con ello no se cumple con lo dispuesto en el
art铆culo 11 inciso 2, 17, 41 de la Ley 19.880 sobre el principio de imparcialidad de
la Administraci贸n P煤blica, indicando que los hechos y fundamentos de derecho
deber谩n siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los
particulares, sea que limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su
01960015178898
leg铆timo ejercicio; que la decisi贸n del municipio no fue fundada, desde que no se
hizo cargo de las alegaciones realizadas el d铆a anterior, por lo mismo es irracional
el actuar ya que no se verific贸 en terreno las mismas ni se explicita cu谩les ser铆an
las observaciones subsanadas, y cu谩les no; que el 5 de octubre de 2016 uno de
los miembros de la Segunda Comisi贸n de Recepci贸n Definitiva don Sergio Angulo
le inform贸 que las observaciones se encontraban solucionadas, excepto el caucho;
que aquello evidencia la arbitrariedad de lo obrado de la parte de la recurrida, ya
que a la fecha en que se toma la decisi贸n de negar la recepci贸n definitiva y haber
efectiva la boleta de garant铆a las observaciones ya hab铆an sido solucionadas y la
restante era un mal uso de la misma, deterioro que no era imputable a su parte
sino al cuidado y mantenci贸n de la misma, o bien deterioro por el uso normal de
una plaza por parte de los ciudadanos.
Finalmente indica que el actuar de la recurrida infringe la garant铆a
constitucional contemplada en el art铆culo 19 N° 3 inciso 4 de la Constituci贸n
Pol铆tica de la Rep煤blica, en el sentido que se busca proteger al administrado
acerca de su contrato, el cual no puede ser juzgado sino por quien de antemano
haya sido designado para tales efectos, e implica que la decisi贸n de aplicar una
sanci贸n pecuniaria como lo es la boleta de garant铆a fue adoptada por una
comisi贸n ilegalmente constituida e implica un juzgamiento por comisiones
especiales creadas al margen de la ley; que tambi茅n se infringe el derecho de
propiedad consagrado en el art铆culo 19 N° 24 del cuerpo legal citado, en este
caso, sobre los montos de dineros representativos de la boleta de garant铆a N°
6286869 del Banco del Estado de Chile, y tomada en forma nominativa a nombre
del Gobierno Regional de los Lagos por la suma de 1.176, 6741 Unidades de
Fomento, producto del consecuente p茅rdida econ贸mica.
Acompa帽a copia del contrato de ejecuci贸n de obra con fecha 29 de
noviembre de 2013; las bases administrativas generales y especiales de licitaci贸n
de obra “Construcci贸n Plaza Comunitaria Tegualda Fresia”; el acta de recepci贸n
provisoria sin observaciones de fecha 17 de agosto de 2015; el acta de recepci贸n
definitiva con observaciones de fecha 12 de septiembre de 2016; respuestas de
observaciones de fecha 3 de octubre de 2016; copia de la boleta de garant铆a
bancaria N° 6286869; el acta de recepci贸n definitiva con observaciones de fecha 4
de octubre de 2016; Ordinario N° 979 de fecha 5 de octubre de 2016; copia del
Decreto Alcaldicio N° 2415, de fecha 5 de septiembre de 2016; del Decreto
Alcaldicio D.O.M. N° 2830, de fecha 5 de octubre del mismo a帽o; un set de 2
correos electr贸nicos, y el Ord. N° 4163, de fecha 6 de octubre de 2016 del
Intendente de la Regi贸n de Los Lagos.
01960015178898
Que, con fecha 14 de octubre del presente a帽o, se declara admisible el
recurso, y se ordena el correspondiente informe a la recurrida.
Que, con fecha 3 de noviembre del 2016, informa don Rodrigo Guarda
Barrientos, Alcalde Titular de la I. Municipalidad de Fresia; solicitando se declara
inadmisible, y en subsidio, se rechace la acci贸n cautelar con costas, al carecer del
m谩s m铆nimo fundamento v谩lido, y demostrar un obrar irresponsable en el
cumplimiento de las obligaciones contra铆das a trav茅s del contrato de ejecuci贸n de
obra entre las partes con fecha 29 de noviembre de 2013.
Que, en primer lugar, se alega la inadmisibilidad del recurso, al tratarse de
una materia de lato conocimiento que resulta incompatible con la naturaleza,
caracter铆sticas y fines de una acci贸n cautelar prevista en el art铆culo 20 de la Carta
Fundamental atendido al m茅rito de las alegaciones formuladas por el actor; que
los defectos de la obra se帽alada no han sido subsanados a la fecha, por lo que la
ejecuci贸n de la boleta de garant铆a se ajusta a derecho y a la normativa aplicable,
especialmente las bases administrativa generales, y especiales que se aplicaron
en la licitaci贸n efectuada por la municipalidad para contratar estos trabajos; que la
recurrida junto con el Gobierno Regional no hicieron nada indebido porque existi贸
incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista.
Que, en subsidio a lo anterior, en cuanto al fondo del asunto, que por
Resoluci贸n Exenta N° 1483, de fecha 19 de julio de 2013, el Gobierno Regional de
Los Lagos aprob贸 el convenio de fecha 25 de junio de 2013 celebrado entre el
Gore como unidad mandante y la Municipalidad de Fresia como unidad t茅cnica
para la ejecuci贸n del proyecto denominado “Construcci贸n Plaza Comunitaria
Tegualda, Fresia”, que en ese acuerdo de voluntades el GORE encomienda a la
Municipalidad la labor de unidad t茅cnica para licitar, adjudicar, y celebrar los
contratos que procedan para la materializaci贸n de la obra; que en la cl谩usula
quinta inciso final de dicho convenio se establece que un funcionario del Gobierno
Regional podr谩 participa, con derecho a voz, en el acto de apertura y en las
reuniones de evaluaci贸n de las ofertas; que en esa afirmaci贸n es posible apreciar
la primera falsedad, toda vez que la intervenci贸n de un funcionario del GORE en la
comisi贸n de recepci贸n definitiva es voluntaria y facultativa; que cita las cl谩usula 6
letra b), 7 del citado acuerdo, el cual adem谩s es clar铆simo en radicar al municipio
como unidad t茅cnica, todas las facultades y atribuciones para contratar y fiscalizar
el cumplimiento cabal de la obra como igualmente exigir y en su caso hacer
efectivas las cauciones que resguarden el patrimonio fiscal; que en cumplimiento
de su rol t茅cnico la recurrida llam贸 a propuesta p煤blica, la cual tras su fracaso se
convirti贸 en propuesta privada, lleg谩ndose a un acuerdo con el actor por un monto
01960015178898
de $ 518.915.554, adjudic谩ndole la obra por Decreto Exento N° SE 3750, de fecha
11 de noviembre de 2013; que el contrato de ejecuci贸n se suscribi贸 el d铆a 29 del
mismo mes y a帽o; que describe las obligaciones establecidos en el contrato
siendo una de ellas el deber del contratista de ejecutar todos los trabajos en la
forma convenida y garantizar su correcta ejecuci贸n hasta un a帽o despu茅s de la
recepci贸n provisoria; que una obra p煤blica de alto valor como lo es la
Construcci贸n de la Plaza Comunitaria Tegualda de Fresia que cost贸 m谩s de $
500.000.000 no puede ser constitutiva de pan para ahora y hambre para ma帽ana,
puesto que es deber del contratista subsanar todos los defectos constructivos que
aparezcan luego de entregada al uso p煤blico y para ello es que se le exige la
garant铆a por un a帽o de correcta ejecuci贸n de los trabajos.
Agrega que en las bases administrativas generales de la licitaci贸n establece
en su punto 13 denominado Inspecci贸n y Supervisi贸n de la Obra la posibilidad de
recurrir a un asesor externo como ocurri贸 en la especie, particularmente 2
profesionales contratados a honorarios por el municipio uno en la SECPLA y otro
en la Direcci贸n de Obras para apoyar las labores de inspecci贸n t茅cnica y de
verificaci贸n de la correcta ejecuci贸n de la obra; que ellos fueron nombrados por el
ITO y Director de Obras Municipales en el correo electr贸nico de fecha 14 de
septiembre de 2016; que por tanto no existe una comisi贸n especial que habr铆a
juzgado el trabajo del contratista; que el art铆culo 13.2 de las Bases Generales
ordena que la empresa ejecutar谩 las obras de conformidad a lo estipulado en las
bases, y que cualquier duda que surja en la interpretaci贸n de las mismas deber谩n
ser expuesto al ITO; que el actor infringi贸 las bases, ya que su opini贸n contraria
debi贸 exponerla al ITO, y atenerse a lo que se resolviera sin ning煤n recurso
posterior; que para tales efectos cita los art铆culos 15.2, 15.3, 16.1, 13.7, 14.4, 16.1
de las Bases Administrativas Generales en las cuales se establece la obligaci贸n
del contratista de responder por los defectos constructivos hasta que se realice la
recepci贸n definitiva de la obra un a帽o despu茅s y si eso no ocurre, la unidad
t茅cnica tiene la facultad legal de hacer efectiva la garant铆a de una buena ejecuci贸n
de los trabajos y con los dineros respectivo para contratar a otra empresa para
subsanar defectos; que la actitud del contratista de pretender desconocer los
t茅rminos del contrato y de las bases de licitaci贸n con el presente recurso de
protecci贸n, no es m谩s que un subterfugio que busca eludir sus responsabilidades
por el hecho de no haber subsanado como era su obligaci贸n contractual todas las
observaciones detectadas el 12 de septiembre de 2016 cuando la comisi贸n de 3
personas designadas por el Alcalde comprob贸 que la existencia de numerosos
defectos en la obra que le fueron notificados para que los corrigiera habi茅ndose
negado a ello; que, por otra parte, alude al art铆culo 3 inciso 5, 18, 24 de las Bases
01960015178898
Especiales las que ratifican la facultad de la Municipalidad para verificar en todo
momento la buena ejecuci贸n de los trabajos, y en su caso, para hacer efectiva las
cauciones de la buena ejecuci贸n de la obra; que en caso de existir alguna
discordancia o imprecisi贸n en las normas, debe interpretarse en el sentido mejor y
m谩s perfecta ejecuci贸n de los trabajos, conforme lo ordena el art铆culo 24 de las
Bases Especiales, por lo que en ning煤n caso esa supuesta omisi贸n puede tener
incidencia en lo realizado por la Municipalidad en cuanto a formular las
observaciones que hizo el 12 de septiembre de 2016, y en cuanto a cobrar la
boleta de garant铆a que se realiz贸 el 5 de octubre de 2016 cuando el contratista no
cumpli贸 con subsanar los defectos constructivos.
En cuanto a los planteamientos errados del libelo, hace presente que la
recepci贸n provisoria sin observaciones no impide al municipio efectuar las
observaciones pertinentes en la recepci贸n definitiva; que los defectos
constructivos en ning煤n caso son propios del deterioro de la obra por el uso; que
basta con analizar el acta de recepci贸n definitiva realizada el 12 de septiembre de
2016 para darse cuenta que todas ellas son defectos propios de la obra y no
producto de su uso; que las observaciones se refieren a la glorieta, las grader铆as,
los camarines 1 y 2, y el anfiteatro, la zona de juegos, la zona de escultura,
observaciones generales y por 煤ltimo, la documentaci贸n, ya que hasta el momento
el contratista no ha entregado el permiso de edificaci贸n de la obra; que el actor en
carta de 3 de octubre de 2016 acepta expresamente la generalidad de las
observaciones pero no es efectivo que al d铆a siguiente hayan sido subsanada
cuando se reuni贸 la comisi贸n receptora.
Indica, a su vez, que existieron incumplimientos por parte del contratista
para ejecutar la obra; que hubo que otorgarle 5 aumentos de plazo para ejecutar la
obra; que el 煤ltimo plazo de la obra corresponde al 29 de junio de 2015; que el 2
de julio de 2015 se designa comisi贸n de recepci贸n provisoria para el proyecto para
el 6 de julio; que ese d铆a se encontraron varias observaciones, volviendo a
constituirse la comisi贸n para el d铆a 17 de agosto donde se levant贸 el acta de
recepci贸n sin observaciones, presentando el contratista boleta de garant铆a de
correcta ejecuci贸n y correspondiendo acto seguido la recepci贸n definitiva; que el 5
de septiembre de 2016 se decret贸 la recepci贸n definitiva del proyecto para el d铆a
lunes 12 de septiembre de 2016 en la cual participaron el Director de Obras
Municipales, Director de Sercplac, y el Secretario Municipal; que con fecha 12 de
septiembre del a帽o en curso, se realiza el acto de recepci贸n definitiva donde se
efect煤an una serie de observaciones otorgando un plazo de 22 d铆as hasta el 4 de
octubre de 2016, destacando que la boleta de garant铆a de correcta ejecuci贸n del
01960015178898
contrato venc铆a el 6 de octubre de 2016; que los asesores de inspecci贸n t茅cnica
en ninguna ocasi贸n se les otorg贸 potestades resolutivas, ya que ellos no firman el
acta de recepci贸n; que ellos s贸lo estaban a cargo de fiscalizar la correcta
ejecuci贸n de los trabajos de las observaciones del proyecto; que en una primera
instancia el Sr. Hern谩ndez desacredita a los asesores, pero despu茅s del mismo
informe consta que las acepta por lo que 茅l se comunica con el asesor Sergio
Angulo Suret informando que 茅stas estar铆an resueltas; que cuando se concurri贸 a
verificar si esto era o no efectivo se percataron que no hab铆a ninguna observaci贸n
subsanada, cuesti贸n que fue notificada al Gobierno Regional; que 3 de octubre el
actor informa que las observaciones hab铆an sido subsanadas, discrepando de una
de ellas; que al d铆a siguiente se constata que se encontraron varias observaciones
sin subsanar d谩ndose aviso al Gobierno Regional de Los Lagos; que una
funcionaria de dicha entidad especifico que los tiempos eran acotados para
tramitar la boleta de garant铆a debiendo efectuarse el canje de la misma; que en
este escenario la comisi贸n de recepci贸n emiti贸 un acto de recepci贸n definitiva con
observaciones donde determina el hacer efectiva la boleta de garant铆a de correcta
ejecuci贸n del proyecto; que luego el canje de la boleta de garant铆a la realiz贸 el
gobierno regional de los Lagos, a fin de que se utilicen los fondos
correspondientes para la subsanaci贸n de las observaciones sin que a la fecha la
entidad edilicia haya utilizado los fondos hasta obtener la orden definitiva de
tribunales.
Respecto del plazo de vigencia de la garant铆a y la necesidad de hacerla
efectiva debido a los incumplimientos, dicha boleta ten铆a fecha de vencimiento el 6
de octubre de 2016, de manera que frente a los incumplimientos fue ineludible que
el Gobierno Regional la cobrara antes de su expiraci贸n; que el Sr. Hern谩ndez
conoci贸 de forma anticipada las observaciones pero no las quiso recibir ni menos
subsanar hasta que le fueron comunicadas por la comisi贸n receptora, hecho que
ocurri贸 el 12 de septiembre de 2016; que el contratista busco ganar tiempo y que
transcurriera el plazo para que la cauci贸n se extinguiera y de esa manera eludir la
obligaci贸n legal de subsanar las observaciones; que se le otorgaron 22 d铆as para
una respuesta dando lugar a ella el pen煤ltimo d铆a; y que hasta el momento no est谩
resueltas todas las observaciones y de no proceder as铆 la boleta de garant铆a
expirar铆a el 6 de octubre de 2016 con el grave perjuicio para el patrimonio p煤blico;
y que por 煤ltimo, en base a lo expuesto hay una inexistencia de un acto ilegal y
arbitrario y de las garant铆as constitucionales vulneradas.
Adjunta la Resoluci贸n N° 1483, de fecha 19 de julio de 2013; el Decreto
Exento N° 3750, de fecha 11 de noviembre de 2013, el Decreto Exento N° 4056,
01960015178898
de fecha 3 de diciembre de 2013, el contrato de ejecuci贸n de la obra Construcci贸n
Plaza Comunitaria de Tegualda Fresia, Acta de Recepci贸n Definitiva, Oficio
Ordinario N° 965, de fecha 28 de septiembre de 2016, Decreto Alcaldicio N° 2415,
de fecha 5 de septiembre de 2016, Oficio N° 42764, de fecha 14 de octubre de
2016, carta del contratista de fecha 3 de octubre de 2016, acta de recepci贸n
definitiva con observaciones de la comisi贸n designada; Decreto Alcaldicio N° 2830
de fecha 5 de octubre de 2016, correos electr贸nicos de do帽a Karin Barrientos, y el
Oficio Ordinario N° 979, de fecha 5 de octubre de 2016.
Que, con fecha 7 de noviembre de 2016, a solicitud de la parte recurrida, se
remiti贸 oficio al Gobierno Regional de los Lagos, a fin de que informara respecto
de la boleta de garant铆a de la correcta ejecuci贸n de la obra, a lo cual se dio
cumplimiento con fecha 18 de noviembre de 2016 indicando que dicha boleta se
hizo efectiva por dicha instituci贸n con los antecedentes proporcionados por el
municipio; y que aquello respond铆a a los incumplimientos de las obligaciones
contractuales en las que incurri贸 el contratista, en cuanto a no subsanar las
observaciones formuladas por la Comisi贸n Receptora de la recepci贸n definitiva.
Que, con fecha 21 de noviembre de 2016, se trajeron los autos en relaci贸n.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el recurso de protecci贸n tiene por objeto restablecer el
imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza,
las garant铆as constitucionales consagradas en el art铆culo 19 de la Constituci贸n
Pol铆tica de la Rep煤blica, seg煤n lo dispone el art铆culo 20 de la Carta Fundamental.
En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las
medidas conducentes a lograr que cese la perturbaci贸n de tales garant铆as. Para
tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos que se compruebe la
existencia de la acci贸n u omisi贸n reprochada; que se establezca la ilegalidad o
arbitrariedad de esa acci贸n u omisi贸n; que de la misma se siga directo e inmediato
atentado contra una o m谩s de las garant铆as constitucionales invocadas y
protegibles por esta v铆a; y que la Corte est茅 en situaci贸n material y jur铆dica de
brindar la protecci贸n.
SEGUNDO: Que, en la especie, el acto ilegal y arbitrario materia de este
recurso dice relaci贸n, con la decisi贸n de rechazar la recepci贸n definitiva, y hacer
efectiva la boleta de garant铆a de la correcta ejecuci贸n de las obras contenidas en
el Decreto Alcaldicio D.O.M. N° 2830, de fecha 5 de octubre de 2016, y en el Acta
de Recepci贸n Definitiva con observaciones, de fecha del d铆a 4 del mismo mes y
01960015178898
a帽o; actuaci贸n que infringir铆an las garant铆as contenidas en el art铆culo 19 N° 3
inciso 4 y 24 de la Constituci贸n Pol铆tica de Chile.
TERCERO: Que, en primer lugar, y en lo que dice relaci贸n con la solicitud
de inadmisibilidad formulada por la parte recurrida sustentada en que lo discutido
versa sobre una materia de lato conocimiento que se torna incompatible con el
recurso de protecci贸n, resulta pertinente recordar lo establecido en el numeral 2
del Acta N° 94-2015 que describe las hip贸tesis a considerar para declarar la
admisibilidad de esta v铆a cautelar, dentro de las cuales no se encuentra aquella
invocada por la contraria.
Por consiguiente, la alegaci贸n efectuada excede los l铆mites de una
exigencia de forma, resultando m谩s pertinente calificarlo como un asunto de
fondo, por ello estos sentenciadores son del parecer de desestimar la
inadmisibilidad en los t茅rminos planteados.
CUARTO: Que, en cuanto al fondo, de lo expuesto por ambas partes y de
los antecedentes acompa帽ados, consta que por Resoluci贸n Exenta N° 1483, de
fecha 19 de julio de 2013, el Gobierno Regional de Los Lagos nombr贸 a la I.
Municipalidad de Fresia como unidad t茅cnica para realizar la gesti贸n
administrativa y t茅cnica del proyecto “Construcci贸n Plaza Comunitaria de
Tegualda, Fresia”; y que, con fecha 29 de noviembre de 2013, se suscribi贸 el
contrato de ejecuci贸n de obra entre la recurrida, y don V铆ctor Hern谩ndez Vargas
en calidad de adjudicatario de la misma, oblig谩ndose a cumplir con las
disposiciones del contrato, junto con ejecutar los trabajos en conformidad a las
Bases Administrativas Generales, las Bases Administrativas Especiales,
Aclaraciones, Especificaciones T茅cnicas, Presupuestos, Planos y sus ofertas.
Dentro de este contexto, se llev贸 a cabo la obra en cuesti贸n procediendo a
su recepci贸n provisoria sin observaciones con fecha 17 de agosto de 2015 seg煤n
consta a fojas 32, y suscrita por don Fabi谩n Marcos Aguilar en su calidad de
Director de Obras Municipales, don Cesar Negr贸n Barr铆a como Director del
Serplac, do帽a Cecilia Barahona A帽azco como Directora del Dideco, y don Mauro
Gonz谩lez Villarroel como Secretario Municipal.
Considerando la etapa de ejecuci贸n de la faena, y lo dispuesto en la
cl谩usula novena del referido contrato una vez terminada la obra el contratista
deb铆a hacer entrega de una boleta de garant铆a de correcta ejecuci贸n a nombre del
Gobierno Regional de Los Lagos, por un monto equivalente al 5% del valor total
del contrato por el periodo de un a帽o contado desde la fecha acta de recepci贸n
provisoria conforme.
01960015178898
QUINTO: Que, el punto 15.4 de las Bases Administrativas Generales
indica que transcurrido los 365 d铆as corridos de haberse efectuado la recepci贸n
provisoria sin observaciones se proceder谩 a la recepci贸n definitiva pudiendo ser
solicitado por la municipalidad o el contratista. Durante ese mismo periodo, y en
virtud de lo establecido en el numeral 13 de las Bases Administrativas Especiales
de fojas 17 y siguientes, durante el periodo mencionado en el considerando
precedente, si la municipalidad detectare que las obras presentan un indicio de un
mal comportamiento, el contratista deber谩 subsanarlas dentro del plazo de 5 d铆as
h谩biles desde la notificaci贸n por parte del ITO; y en caso de no cumplir ser谩
causal de canje inmediato de la boleta de garant铆a para financiar la contrataci贸n
de un tercero para la reparaci贸n de las obras.
El acto cuya ilegalidad y arbitrariedad que se reclama ocurre en esta etapa
de recepci贸n definitiva que se describe, y particularmente tras la constituci贸n de la
comisi贸n de recepci贸n definitiva de la obra designada con fecha 5 de septiembre
de 2016.
SEXTO: Que, dicha comisi贸n en virtud de lo se帽alado en el Decreto
Alcaldicio D.O.M. N° 2415, de fecha 5 de septiembre de 2016, qued贸 conformada
por el Director de Obras Municipales, el Director del Secplan y el Secretario
Municipal, a saber, don Fabian Marcos Aguilar, Cesar Negron Barr铆a y don Mauro
Gonz谩lez Villarroel; que todos ellos se constituyeron el 12 de septiembre en la
obra procediendo a efectuar observaciones sobre ella, otorg谩ndole un plazo de 22
d铆as al actor para subsanarla.
En aquella oportunidad, y seg煤n se desprende del escrito de fecha 3 de
octubre de 2016 suscrito por el actor a trav茅s del cual informa la correcci贸n de las
observaciones, el Sr. Hern谩ndez no efectu贸 cuestionamiento alguno a la
integraci贸n que cuestiona por esta v铆a.
SEPTIMO: Que, en efecto, el actor reclama que esa comisi贸n se form贸 sin
contar con la opini贸n t茅cnica del Gobierno Regional y sin que haya constancia de
que dicha entidad haya comisionado a algunos de sus miembros con ese fin en los
t茅rminos que dispone el punto 21 de las Bases Administrativas Especiales.
El citado punto establece que las obras deber谩n quedar totalmente
terminadas dentro del plazo establecido en el contrato, luego que la municipalidad
designar谩 una comisi贸n receptora de la obras, debiendo comunicar al Gobierno
Regional de los Lagos, en adelante GORE, a fin de que nombre un funcionario de
su dependencia para que integre la comisi贸n.
01960015178898
Si bien es cierto, que no consta que la comisi贸n haya sido integrada por
alg煤n funcionario del GORE cuando se constituy贸 la comisi贸n de recepci贸n
provisoria tampoco la integr贸 sin que se haya alegado sobre ello. En el mismo
sentido, no se desprende de la lectura de la disposici贸n que haya sido imperativo
para el GORE efectuar el nombramiento, particularmente porque dicho organismo
en el Convenio de fecha 19 de julio de 2013 de fojas 73 y siguientes,
expresamente en su cl谩usula s茅ptima le entrega totalmente a la unidad t茅cnica,
esto es, la I. Municipalidad de Fresia la responsabilidad en la ejecuci贸n total,
completa y oportuna del proyecto encomendado.
OCTAVO: Que, sobre el mismo punto, se reclama respecto de que una vez
efectuadas las observaciones, y habi茅ndose sido subsanadas las mismas a juicio
del actor, se deleg贸 a 2 personas que no hab铆an formado parte de ella para
determinar si se hab铆a cumplido o no con lo ordenado.
Dicha situaci贸n es reconocida por la recurrida, sin embargo no existe norma
o estipulaci贸n contractual o en las bases que la impida; por ende no es posible
calificarlo como un acto ilegal, m谩s a煤n cuando tales personas individualizadas
como Sergio Aguilar y Mat铆as C茅spedes no aparecen suscribiendo acta alguna de
recepci贸n.
NOVENO: Que, no obstante lo expuesto y si se resolviera acoger la tesis de
la recurrente sobre una comisi贸n ilegalmente conformado dicho acto infringir铆a la
garant铆a constitucional del art铆culo 19 N° 3 inciso 5 de la Carta Fundamental, esto
es, ser juzgado por una comisi贸n especial, toda vez que las partes previo a la
formaci贸n de la comisi贸n de recepci贸n estaban en conocimiento de la existencia
de la misma, y que ser铆a la encargada de determinar la existencia de
observaciones en las distintas etapas de desarrollo del proyecto, a lo menos, as铆
se colige del contrato de ejecuci贸n, de las bases administrativas generales y
especiales; y del presente recurso.
Ahora bien, una cuesti贸n distinta y que se aleja del contenido de dicha
garant铆a es que dicha comisi贸n y las resoluciones que emiti贸 no hayan dado
cumplimiento al debido procesal al carecer de motivaci贸n, vulner谩ndose de este
modo los derechos del actor.
DECIMO: Que, en efecto, el actor reclama que el Acta de Recepci贸n
Definitiva con Observaciones de fecha 4 de octubre de 2016 de fojas 46 es
inmotivada y carente raz贸n, al no indicar cuales eran las que no se hab铆an
01960015178898
subsanado, y por no hacer cargo de lo expuesto por 茅l en escrito de fecha 3 de
octubre de 2016.
De la lectura del acta, efectivamente no se advierte menci贸n alguna de
cuales observaciones se manten铆a y cuales fueron aceptadas, ni tampoco las
razones de ello, particularmente, si se tiene presente en el Acta de Recepci贸n
Definitiva de fecha 12 de septiembre de 2016 explicaba latamente cada una de
ellas adjuntando incluso fotograf铆as del lugar, de la misma forma en que se hizo
cargo el actor con fecha 3 de octubre de 2016.
Por consiguiente, no hubo una explicaci贸n suficiente y clara para el actor de
las motivaciones que se consideraron para rechazar las reparaciones que 茅l
se帽ala haber efectuado lo que indiscutiblemente le da al acto el car谩cter de
arbitrario, m谩s a煤n cuando se acompa帽a a fojas 50 un correo electr贸nico de don
Sergio Angulo Suret le indica a don Fabi谩n Marcos (integrante de la comisi贸n) que
las observaciones hab铆an sido solucionadas, excepto el caucho de los juegos, el
cual el mismo Sr. Hern谩ndez asumi贸 reparar, y estaba a la espera de que los
productos llegaran a la zona desde Santiago en virtud de lo informado con fecha 3
de octubre de este a帽o.
DECIMO PRIMERO: Que, siguiendo con lo razonado, los antecedentes
aportados por las partes permiten inferir que la decisi贸n de recibir definitivamente
el proyecto con observaci贸n, y la consecuente ejecuci贸n de la boleta de garant铆a,
se relaciona con el vencimiento de la boleta de garant铆a de correcta ejecuci贸n del
proyecto el d铆a 6 de octubre de 2016, esto es, 2 d铆as antes de la fecha del acta, y
1 d铆a antes del Decreto Alcaldicio DOM N° 2830 que orden贸 la ejecuci贸n de la
misma. En efecto, as铆 a lo menos puede advertir de la lectura de los correos
electr贸nicos acompa帽ados por la recurrida con fecha 5 de octubre de 2016 y
rolante a fojas 121.
Si bien es cierto la recurrida deb铆a velar por el cumplimiento de la garant铆a
como lo ordenaba el mismo Convenio celebrado entre la recurrida y el Gobierno
Regional en sus cl谩usulas 6 y 7, y el hecho que -a su juicio- existieran
observaciones no subsanadas por el actor, no significaba omitir fundamentos en la
resoluci贸n que as铆 lo determinare, ni tampoco que la garant铆a caducara, toda vez
que el numeral 13 de las Bases Administrativas Especiales admit铆a la posibilidad
de reemplazar la boleta por otra por un nuevo periodo de vigencia.
DECIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, habiendo incurrido por la I.
Municipalidad de Fresia en un acto arbitrario en los t茅rminos descritos, su actuar
afecta el derecho de propiedad del actor contenido en el art铆culo 19 N° 24 de la
01960015178898
Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica de Chile, al haber girado en la boleta de
garant铆a de correcta ejecuci贸n, caus谩ndole un menoscabo en su patrimonio.
DECIMO TERCERO: Que, habi茅ndose configurado todos los presupuestos
legales de la presente v铆a cautelar, corresponde dar lugar a la misma en la forma
que se dir谩 en lo resolutivo.
Por las consideraciones expuestas, lo dispuesto en los art铆culos 19 y 20 de
la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitaci贸n y Fallo del Recurso de Protecci贸n de Garant铆as
Constitucionales, se acoge el recurso de protecci贸n deducido en lo principal por
VICTOR NELSON HERNANDEZ VARGAS contra la I. MUNICIPALIDAD DE
FRESIA,, todos ya individualizados, orden谩ndose que se deje sin efecto el Acta de
Recepci贸n definitiva con observaciones de fecha 4 de octubre de 2016, debiendo
dictarse otra en su reemplazo la que contenga las motivaciones exigidas en la ley
19.880. Acto seguido conforme con lo que se resuelva respecto a la recepci贸n
definitiva, decidir en consecuencia en relaci贸n con los fondos retenidos por
concepto de la boleta de garant铆a de correcta ejecuci贸n de la obra, sin costas por
haber tenido motivo plausible para alzarse.
Reg铆strese, comun铆quese, y arch铆vese, en su oportunidad.
Redacci贸n de la Ministro do帽a Ivonne Avenda帽o G贸mez.-
Rol N潞 2427-2016
01960015178898
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por los Ministros (as) Jorge Pizarro
A., Gladys Ivonne Avenda帽o G. y Abogado Integrante Mauricio Antonio Cardenas G. Puerto Montt, seis de
diciembre de dos mil diecis茅is.
En Puerto Montt, a seis de diciembre de dos mil diecis茅is, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la
resoluci贸n precedente.
01960015178898
