Corte Suprema ordena a AFP Plan Vital indemnizar a alimentaria por pagar el tercer retiro del 10% a deudor de alimentos que mintió.

Santiago, tres de octubre de dos mil veintitrés. 

 Vistos: 

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos segundo a quinto, que se eliminan. Y se tiene, en su lugar y, además, presente: 

Primero: Que, comparece doña María Eugenia Duarte Céspedes, e interpone acción constitucional de protección en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Plan Vital, denunciando que la recurrida ha omitido las órdenes emanadas del Tribunal de Familia de Limache respecto del pago del Tercer Retiro del 10% en el marco de una causa de cumplimiento por alimentos. 

 Segundo: Que, se pidió informe al Juzgado de Familia de Limache al tenor del recurso. Al respecto, declaró la recurrente de autos, doña María Eugenia Duarte Céspedes en causa RIT Z-6-2021 de dicho tribunal, que solicitó la retención de fondos correspondientes al tercer retiro del 10% del obligado por alimentos, don Luis Alejandro Cabrera Chaparro, decretándose la medida el día 30 de abril de 2021 a su favor, reiterada el día 12 de mayo del mismo año. Luego, indica que el 1 de junio de 2021 se ordenó a la AFP recurrida el pago de la deuda con cargo al Tercer Retiro retenido, informando la recurrida el 28 de septiembre de 2021 que el día 17 de mayo de 2021 pagó al afiliado la suma que por ese retiro le correspondía, argumentando haber recibido la comunicación de medida cautelar de retención el 24 de mayo de 2021. Finalmente, expresa que ha solicitado cuenta a la Administradora de Fondos de Pensiones por lo obrado, sin que hasta la fecha haya respondido al Tribunal lo solicitado. 

Tercero: Que, la Administradora de Fondos de Pensiones Plan Vital no evacuó el informe ordenado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. En vista de lo anterior, esta Corte solicitó nuevamente informe a la AFP recurrida, quien compareció solicitando el rechazo del recurso presentado en su contra. Alega, en lo pertinente, que recibió la comunicación de la medida de retención decretada respecto de los fondos correspondientes al Tercer Retiro del 10% el día 25 de mayo de 2021 de forma extemporánea, puesto que previamente había pagado dicha suma al afiliado. Explica que existe un convenio de cooperación entre la Corporación Administrativa del Poder Judicial, AFP Plan Vital y Previred, en cuya virtud, las resoluciones judiciales dictadas por los tribunales con competencia en materia de familia que les fueran pertinentes, serán remitidas por la Corporación Administrativa del Poder Judicial a Previred, y dicho órgano será responsable de su comunicación a la respectiva AFP. En ese contexto, declara que el día 25 de mayo recibió un archivo llamado “Oficios103220210430_2.zip” con las resoluciones dictadas el día 30 de abril de 2021, cuyo contenido se encontraba dañado, informando la situación a la brevedad. Concluye que no existe incumplimiento de ninguna naturaleza cometido por su parte, puesto que por razones que no le son imputables, tomó conocimiento de la medida cautelar de retención de los fondos con posterioridad a su pago. 

Cuarto: Que, considerando lo informado por el recurrido se pidió informe a Previred, institución que, refiriéndose al convenio de colaboración suscrito entre las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Corporación Administrativa del Poder Judicial y su parte, provee el canal de comunicación entre las AFP y el Poder Judicial, sin tener incidencia alguna en su contenido o responsabilidad por él. Luego, sobre el caso particular ventilado en esta causa, declara que la medida cautelar en cuestión fue enviada por la Corporación Administrativa del Poder Judicial a Previred el día viernes 30 de abril de dos mil veintiuno, y luego, Previred informó de dicha cautela a la AFP Plan Vital el día lunes 3 de mayo del mismo año, remitiendo el archivo “SujetosNoRetiro103220210430.csv” a través de “casillas SFTP”, sin daños de ningún tipo. Añade que, adicional al archivo indicado, envía las resoluciones  dictadas por los tribunales en formato PDF, cuestión realizada el mismo día lunes 3 de mayo de 2021. Posteriormente, expresa que el día 25 de mayo de 2021, la AFP Plan Vital solicitó a Previred el reenvío de los PDF asociados a medidas cautelares de retención que fueran informados el 3 de mayo de 2021, reiterándose el envío de los documentos pedidos. 

Quinto: Que, informó a su vez la Superintendencia de Pensiones. Refiriéndose a las versiones contrapuestas reseñadas en los considerandos anteriores, declara que resulta al menos cuestionable que casi un mes después de haberse pronunciado la medida cautelar recién el 25 de mayo de 2021 la AFP haya tomado conocimiento del problema que acusa. Agrega que solicitó en su oportunidad cuenta a la Administradora de Fondos de Pensiones sobre lo sucedido, sin que ésta pudiera acreditar la veracidad de sus dichos. Así, expresa que no se pudo constatar que el archivo en cuestión tuviese alguna falla, ni tampoco que el archivo supuestamente fallado fuera aquel referido a la resolución de retención objeto de autos. Destaca además, que aún cuando fuera efectivo que existió un archivo dañado, según declara la recurrida, lo cierto es que la información se envía por dos vías, por lo que igualmente tomó conocimiento de lo resuelto en sede de familia con anterioridad al pago del Tercer Retiro, considerando que Previred sí pudo adjuntar antecedentes que dieran cuenta de la efectividad  del envío realizado el día 3 de mayo de 2021, tanto del archivo supuestamente dañado, como de su respaldo en “PDF”. 

Sexto: Que, de acuerdo con los antecedentes que obran en el proceso y con el mérito de la revisión del expediente de la causa Z-6-2021 del Juzgado de Familia de Limache que incide en esta causa, es posible tener por acreditado que: 1. El día 28 de abril de 2021 doña María Eugenia Duarte Céspedes solicitó la retención judicial de los fondos correspondientes al Tercer Retiro del 10% de don Luis Alejandro Cabrera Chaparro. 2. Con fecha 30 de abril del 2021, el Tribunal de Familia decreta la medida cautelar de retención de fondos previsionales de dichos fondos. 3. El día 3 de mayo de 2021, dando cumplimiento al Convenio de Cooperación suscrito entre la Corporación Administrativa del Poder Judicial, Previred y las Administradoras de Fondos de Pensiones, Previred envió a AFP Plan Vital dos archivos, uno llamado “SujetosNoRetiro103220210430.csv”, en formato Excel que contenía información sobre las resoluciones dictadas el día 30 de abril de 2021, y el archivo "Oficios103220210430.zip", con los documentos en PDF de aquellas resoluciones. 4. Con fecha 12 de mayo de 2021, el Juzgado de Familia de Limache reitera la solicitud de retención,  haciendo expresa referencia a la resolución del 30 de abril de 2021. 5. El día 17 de mayo de 2021, la AFP Plan Vital paga a su afiliado, don Luis Alejandro Cabrera Chaparro los fondos correspondientes al Tercer Retiro del 10%, habiendo declarado éste que no tenía la calidad de deudor de alimentos, al hacer su solicitud de retiro. 6. El día 25 de mayo de 2021, la Administradora de Fondos de Pensiones se comunica con Previred, manifestándole que habría algún problema con el archivo en formato “Excel”. 7. Con fecha 27 de septiembre de 2021, la Administradora de Fondos de Pensiones reclamada informa al tribunal que los montos correspondientes al 3° Retiro del 10% fueron pagados al afiliado. 

 Séptimo: Que, la Ley N° 21.248 que estableció el primer retiro del 10%, dispone en el inciso segundo de su artículo único: “Los fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias.”, luego, la Ley N°21.330 que regula el 3° Retiro del 10%, junto con poseer una  disposición idéntica a la citada, añade la posibilidad de subrogación en el pago, para acreedores de alimentos en el caso que el afiliado no ejerza el derecho a retiro, indicando: “Con el objeto de exigir el pago de deudas originadas por obligaciones alimentarias, el alimentario acreedor, personalmente o a través de su representante legal o curador ad litem, se entenderá subrogado, por el solo ministerio de la ley, en los derechos del alimentante deudor, para realizar la solicitud de retiro de fondos previsionales acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias regidas por el decreto ley Nº 3.500, de 1980, que permite esta reforma, la ley Nº 21.295 y la ley Nº 21.248, hasta por la totalidad de la deuda”. 

Octavo: Que, a su vez, la Ley N° 21.254, que incorpora disposiciones transitorias a la Ley N° 19.968 de regulación de medidas de retención judicial de fondos previsionales y de suspensión de la tramitación de la solicitud de retiro de fondos en razón de deudas por obligaciones alimentarias, promulgada el día 13 de agosto de 2020, publicada el 14 del mismo mes y año, establece la facultad del tribunal de familia de decretar la medida cautelar de retención de fondos acumulados en la cuenta de sus afiliados, la que surtirá efecto desde la notificación de la resolución a la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva, y aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicte.  Sobre la vigencia de esta medida, se instruye: “La medida cautelar de retención decretada conforme al presente artículo tendrá valor durante todo el tiempo en que se mantengan las causas que la han motivado, sin necesidad de renovación. La medida deberá alzarse siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes”. 

Noveno: Que, la medida precautoria de retención, cuya procedencia expresa en materia de alimentos emana del artículo 6 de la Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, tiene por objeto resguardar el cumplimiento del fallo. En palabras del profesor Mario Casarino Viterbo, “una vez decretada la medida precautoria de retención de bienes determinados, o sea, sobre dinero o cosas muebles, esos bienes se consideran en la misma situación jurídica de los bienes embargados, según se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia; es decir, hay objeto ilícito en su enajenación, a menos que el juez la autorice o el acreedor consienta en ella”. (Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil, Tomo III, pp. 191), entendiendo por enajenación, hacer ajeno un bien o derecho, el acto de disponer de un bien o derecho cambiando su titularidad, pasando éste al patrimonio de otra persona. 

Décimo: Que, del análisis de los hechos y las normas que se han expuesto en los considerandos anteriores, aparece que la recurrida, la Administradora de Fondos de  Pensiones Plan Vital, ha incumplido tanto aquello a lo que está obligada en virtud de la ley, como lo ordenado por el tribunal, sin que exista ningún fundamento en autos que permita comprender por qué, encontrándose debidamente notificada de las dos resoluciones del Juzgado de Familia de Limache que ordenaban la retención del Tercer Retiro del 10% del obligado, haya procedido a su pago. Producida la retención de las sumas indicadas, no correspondía su transferencia a persona o institución alguna, sino bajo el cumplimiento de los supuestos legales –autorización del juez o del acreedor-, que no constan en autos. 

 Undécimo: Que, cabe señalar, que a la luz de lo informado por Previred y en particular del informe evacuado por la Superintendencia de Pensiones en la presente causa, aparece que la afirmación de la recurrida de haber recibido la notificación de la retención con posterioridad al pago de las sumas objeto de autos no cuenta con sustento alguno; encontrándose controvertidos sus asertos por Previred, -institución encargada de la comunicación de las resoluciones judiciales en esta materia a las AFP-, y sin que la recurrida haya acompañado antecedentes que permitan desvirtuar lo declarado por Previred y verificado por la Superintendencia de Pensiones en cuanto al envío de las comunicaciones pertinentes, sin estar dañados los archivos en dos diversos formatos (“Excel” y “PDF”). 

Décimo segundo: Que, cuestión aparte, y que escapa de lo discutido en autos, es el hecho de haber omitido la referencia del expediente familiar, el alimentante en su declaración al momento de solicitar el anticipo de hasta el 10% de su renta vitalicia que estableció la Ley N° 21.330 sobre el 3° Retiro del 10% sobre la existencia de sus deudas por alimentos, al declarar no ser deudor de alimentos en circunstancias que, al menos en ese momento, sí lo era, por lo que la compañía recurrida, habiendo constatado la falsedad de la declaración del alimentante, de acuerdo con el artículo decimosexto transitorio de la Ley N° 19.968 introducido por la Ley N° 21.254, debió disponer el envío de los antecedentes al Ministerio Público para que se persigan las responsabilidades legales que correspondan, en su caso. 

Décimo tercero: Que, el actuar de la Administradora de Fondos de Pensiones Plan Vital ha afectado gravemente los derechos de la parte recurrente en esta acción cautelar, al privárseles ilegalmente de los haberes pecuniarios que en propiedad les corresponden; además de originarse una situación evidente de desigualdad respecto de aquellos cuyas pensiones impagas y por ende deudas alimentarias, sí fueron objeto de las informaciones establecidas en las normas precedentemente citadas, por parte de las instituciones que deben velar por el correcto  funcionamiento del sistema, viéndose entonces vulnerados los números 2 y 24 de la Constitución. Por estas consideraciones y de conformidad, asimismo, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre tramitación del recurso de protección, se revoca la sentencia apelada de cinco de mayo de dos mil veintidós, dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, y, en su lugar, se decide que se acoge el recurso de protección y se declara como ilegal y arbitraria la actuación de la Administradora de Fondos de Pensiones Plan Vital S.A. en razón de las omisiones reseñadas en el presente fallo, disponiéndose que el Juzgado de Familia de Limache adopte todas las medidas necesarias para que los fondos judicial y legalmente retenidos, sean entregados a los alimentarios según el derecho que les corresponda.

Asimismo, remítanse los antecedentes al Ministerio Público, para los fines que fueren pertinentes. Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo del Ministro señor Jean Pierre Matus A. 

Rol N° 14.674-2022. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Jean Pierre Matus A. y Sr. Juan Muñoz P. (s) y por el Abogado Integrante Sr. Pedro Águila Y. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al  acuerdo de la causa, el Abogado Integrante Sr. Águila por encontrarse ausente.

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.

MARIO AGUILA, editor.

Discriminación arbitraria: Corte de La Serena concede acción de protección a asociada expulsada por comité de agua potable rural por mal uso del agua.

La Serena, dos de octubre de dos mil veintitrés. 

VISTOS Y CONSIDERANDO: 

PRIMERO: Que, a folio 1, comparece doña Rosa Rojas Cabello, abogada, en favor de doña ----, cédula de identidad N°---- interponiendo recurso de protección en contra del COMITÉ DE AGUA POTABLE RURAL -----, RUT N°65.038.577-2, representado legalmente por doña -----, cédula de identidad Nº-----, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la expulsión de la recurrida del referido comité, lo cual provocaría lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 19 números 1, 9 y 24 de la Constitución Política de la República. Expone que, la recurrente adquirió el terreno ubicado en calle Amadeo Freizer Parcela 34 F, El Sauce de Miramar, en el mes de mayo de 2010, época en que ya se había conformado el Comité de Agua recurrido, por lo que, adicionalmente, para formar parte del mismo, debió comprar los derechos y pagar por aquellos una suma ascendente a $250.000.- (doscientos cincuenta mil pesos), lo que le permitió ser una socia más de ese Comité y tener derecho al abastecimiento de agua potable para su domicilio. Agrega que, con posterioridad, ya en el año 2012, y luego de construirse una casa, se mudó a vivir a dicho inmueble, en el cual, en la actualidad, vive junto a su familia, conformada por su pareja don -----, quien a la fecha tiene 80 años de edad, por su hija doña ----, y por su nieto el menor de 9 años de edad -----, quien ha sido diagnosticado con TEA, por lo que requiere vivir en un ambiente seguro y con las condiciones básicas para ello.  Manifiesta que, desde que se trasladó a vivir en el inmueble antes individualizado y hasta la fecha, la Sra. ---- ha cumplido íntegra y oportunamente con el pago correspondiente al consumo de agua potable de su domicilio, sin que exista reclamo alguno al respecto. Refiere que, el 08 de agosto de 2023, la recurrente recibe una notificación en que la directiva del comité recurrido le comunica lo siguiente: “Notificación. Comité de Agua Rural “-----le comunica a UD. Sra. ----, que a partir del día 09 de agosto de 2023, UD deja de pertenecer a Nuestro Comité por las siguientes causales de Nuestro Estatuto: Artículo 10 letra B y C. Y por la votación unánime de la Asamblea de la reuniones (sic) efectuadas el 15 de abril y 06 de agosto del 2023. Sin otro Particular, La Directiva.” Expresa que, de la simple lectura del documento se advierte que en sesiones llevadas a cabo los días 15 de abril y 06 de agosto del presente año, se habría decidido “por unanimidad” expulsar a la recurrente del comité. Sin embargo, destaca que, tanto al recurrente como su hermano, que también se encuentra afiliado, asistieron a las referidas asambleas como suelen hacerlo cada vez que las mismas se realizan, sin que ellos hayan presenciado que uno de los puntos de la tabla haya correspondido a la “Expulsión del Comité de la Socia Sra. ----”, ni mucho menos que se haya efectuado votación alguna al respecto, lo que queda en evidencia pues de haberse efectuado la votación, que la comunicación indica que se efectuó, ellos particularmente no habrían votado a favor de tal decisión. Aclara que, en la asamblea del día 06 de agosto, la directiva del comité se refirió a la expulsión de doña -----, y la presidenta preguntó a algunos de los asistentes a la misma, acerca de su voluntad en orden a expulsar a mi representada del referido comité, pero no es efectivo que se haya realizado una votación de todos los asistentes, ni a viva voz ni a mano alzada o por cualquier otro medio comprobable. Sostiene que, lo más grave en el presente caso es que aun cuando se hubiere efectuado tal votación, no se han configurado ninguna de las causales que se invocan. Refiere el artículo 10 del respectivo estatuto, el cual señala que la calidad de afiliado terminara, según su letra b), por renuncia escrita, aceptada por el directorio, y según su letra c), por muerte. Afirma que ninguna de las situaciones fácticas descritas se ha dado, así como cualquier otra causal que habilitaría la pérdida de la calidad de Centro  afiliada del comité. Agrega que, no fue posible para la recurrente contar con copia de las actas respectivas, por cuanto la presidenta del comité le señaló que, al no formar parte de éste, ya no tenía derecho a una copia de las mismas. Sostiene que ello ejemplifica la conducta abusiva de la directiva, que priva a la recurrente de su derecho a impugnar con todos los fundamentos legales y por los medios que le franquea el ordenamiento jurídico, la citada decisión de expulsarla del Comité de Agua Potable Rural. Recalca que, la citada decisión significa que doña -----, quien tiene más de 60 años a la fecha, su pareja don ---- de 80 años, la hija de ambos de 28 años de edad y que trabaja de “tens” en el Hospital Regional de Coquimbo, por lo que resulta esencial que cuente con un óptimo estado de salud y óptimas condiciones de higiene y salubridad en su vida diaria de modo tal de poder cumplir adecuadamente las labores que realiza atendiendo personas enfermas, y su pequeño hijo de 9 años que padece de un TEA, se encuentran privados de acceder a agua potable, con las inminentes consecuencias en su vida y salud que la ausencia del vital elemento les representa, no solo a ellos, sino a cualquier persona. Cita normas contenidas en el estatuto del Comité de Agua Potable Rural ya indicado, y afirma que la decisión de expulsión que se aplicó no encuentra fundamento alguno en dicho instrumento. Alega vulneración al artículo 19 N°1 de la Constitución, el cual relaciona al numeral 9° del mismo artículo, entendiéndose como el derecho que tendrían las personas a alcanzar una plenitud física y psíquica, y que involucra toda acción que sin ser directamente propia de la “salud”, igualmente se refiere al acceso de determinados bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar un alto nivel de “salud”, por ejemplo, el acceso al agua potable. Afirma que, el recurrido se encuentra en una posición activa y fundamental al entregar un servicio de vital necesidad como lo es el suministro de agua potable, estando para el caso particular, técnicamente habilitado para ejecutar las acciones tendientes a asegurar a las viviendas la conexión a la red de agua potable, no obstante, ejecuta precisamente la acción contraria, esto es, desconectar la vivienda de una de sus afiliadas de esa red,  que es la única red de agua potable del sector en el que reside, y ello pese a que la Sra. ---- no ha incurrido en ninguna de las causales que eventualmente habilitarían al referido Comité para adoptar una medida de esa naturaleza, todo lo cual provoca consecuencias negativas como lo es la afectación evidente, actual y permanente al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la recurrente y de su familia. Asimismo alega vulneración al derecho contemplado en el numeral 24 del artículo 19 de nuestra Carta Magna, en atención a que la recurrida ha conculcado el derecho de propiedad sobre el derecho de la recurrente a tener el servicio de agua potable activo en la medida que se cumplen los requisitos que exige la ley y el estatuto, por lo que su actuar debe ser calificado al tenor del artículo 20 de la Carta Fundamental, como arbitrario e ilegal, perturbando el legítimo ejercicio del derecho de propiedad de la Sra. ---- quien para ser parte del referido Comité debió pagar una cuota ascendente a $250.000.- en el año 2010, lo que le permitió adquirir la calidad de afiliada del mismo, por lo que la expulsión que se ha aplicado por ese Comité afecta en forma directa su patrimonio, al privársela de ese derecho. Finalmente, refiere jurisprudencia nacional e internacional que reconoce el derecho de acceso al agua. Solicita, por tanto, se acoja el recurso interpuesto, y, en definitiva, se ordene que se deje sin efecto el acto arbitrario e ilegal consistentes en expulsar a doña ---- del Comité de Agua Potable Rural, y se le restituya a la vivienda en que reside junto a su familia, el acceso al agua potable a través de la red de agua potable que administra el referido Comité, con costas. Acompaña al recurso: 1. Copia de estatutos Comité de Agua Potable Rural -----. Copias de comunicación notificada a la Sra. ----- de 8 de agosto de 2023. A folio 13 acompaña: 1. Copias de las Actas de las Asambleas del Comité de Agua Potable Rural ----, de fechas 15 y 27 de abril, 6 y 30 de agosto y 1 de septiembre, todas del año 2023. 2. Copia del Estatuto del Comité de Agua Potable Rural -----, incluida la Certificación Aprobación Modificación Estatutos, extendida por la Ilustre Municipalidad de Coquimbo con fecha 21 de enero de 2013. 3. Copia del Ebook correspondiente a la denuncia R.U.C.: 2300607193-7. 4. Copia del documento “PREGUNTAS FRECUENTES Ley N°21.545 Establece la Promoción de la Inclusión, la Atención Integral, y la Protección de los Derechos de las Personas con Trastorno del Espectro Autista en el Ámbito Social, de Salud y Educación”. 5. Certificado Médico extendido por la Neuróloga Dra. Loreto Vilches Arratia, con fecha 22 de marzo de 2023. 6. Copia de transferencia bancaria de fecha 13 de agosto de 2023. 

SEGUNDO: Que, a folio 10 evacúa informe el abogado Kenneth Romero Quiroz, en representación del recurrido. En primer lugar, refiere antecedentes respecto a la constitución y finalidad del comité de agua potable rural recurrido, indicando que se formó a partir de la necesidad de 15 vecinos que gestionaron ante Aguas del Valle la instalación de la red de agua a través de una matriz de tubería de 50 mm., que fue costeada de forma particular por estos 15 socios. Agrega que, con la llegada de nuevos residentes (como lo es la recurrente -----), el Comité permitió en forma solidaria la ampliación de la red para entregar suministros a estos, dejando en claro que el recurso hídrico es sólo para el consumo humano y doméstico como lo establece tanto el estatuto del Comité como el contrato de suministro acordado con Aguas del Valle en su oportunidad; y que este consumo debe ser restringido para no causar baja de presión en la entrega del insumo a los demás socios del Comité. En cuanto a lo señalado por la recurrente de protección por una supuesta acción ilegal y arbitraria al ser expulsada del Comité al cual represento, sostiene, es del todo equivocada, ya que en un primer recurso se acusó la amenaza de ser expulsada y la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena fue enfática en señalar que dicha decisión se encuadra dentro de la autonomía que se le reconoce a la organización recurrida en el artículo primero de nuestra Constitución, y que comprende la necesaria e indispensable libertad para organizarse del modo más conveniente según lo dispongan sus estatutos y decidir sus propios actos, incluido el poder sancionatorio sobre sus miembros en el ámbito funcional que le es propio, debiendo descartarse la ilegalidad que se le atribuye en el libelo de autos. Agrega que, la recurrente trata de fundamentar el presente recurso en un supuesto error de mención del articulado de los estatutos del Comité, en la notificación de la decisión de la organización en asamblea extraordinaria. Dicho supuesto error, se debe a que la recurrida maneja unos estatutos que acompaña incompletos, faltando desde el artículo 26 al 29 inclusive. Y la notificación menciona el artículo 10 letras b) y c) del originario estatuto de constitución, y al que alude la recurrente es el estatuto tipo que se facilitó la Municipalidad de Coquimbo el año 2013 para regularizar las organizaciones comunitarias al amparo de la Ley 19.418. Que en todo caso son casi idénticos y obviamente cambia la numeración del articulado. Afirma que, la decisión de expulsión se basa en la persistente conducta de la recurrente en vulnerar tanto el reglamento del Comité, como la normativa atingente a la regulación del agua rural y de las organizaciones que administran la adquisición, distribución y cobro de dicho recurso en localidades donde no existe el agua potable domiciliaria. Indica que, desde el mes de febrero del presente año, se le viene notificando a la actora por parte del Comité que debe adquirir agua potable de los camiones aljibes para la distribución de dicho recurso hacia los departamentos interiores que construyó la recurrente junto a su pareja, destinados al arrendamiento de ellos. Vulnerando el principio de adquisición, distribución y uso del agua potable rural sin fines de lucro, tal como señala la normativa y refuerza dicho argumento la sentencia de esta ilustrísima Corte en fallo de 24 de mayo de 2023, Rol 372-2023, considerando sexto. También como está establecido en el Estatuto, se debe salvaguardar que no haya sobre consumo a partir de realizar mal uso o negocio por parte de algún socio del suministro de agua, como fue y es el caso de los recurrentes que tal y como ellos señalan construyeron cabañas para dar en arriendo. Vulnerando tanto el espíritu del Comité, sus estatutos y como el contrato especial de abastecimiento de agua potable y servicios de alcantarillado, celebrado con Aguas del Valle S.A. Manifiesta que, en la asamblea del Comité de APR, del día 23 de febrero del presente año, se recalcó el carácter de Organización sin fines de lucro y que el contrato de suministro de agua es para 35 viviendas Unifamiliares (cláusula primera del contrato); y que también es para el consumo humano y del tipo doméstico (cláusula tercera inciso 3 del mismo contrato); luego se les pide a los socios que tengan cabañas en arriendo que respecto de ellas tendrán que suministrar su propia agua, a través de estanques y compra de agua a los camiones aljibes; y se les da un plazo hasta el 28 de abril de 2023 para ello. Lo anterior se sustenta tanto en lo señalado en el punto anterior respecto del Contrato Especial con Aguas del Valle, como lo estipulado en los estatutos del Comité recurrido. Ya que en su artículo 3° señala que: El Comité no podrá perseguir fines de lucro. Luego el artículo 11° del mismo cuerpo normativo señala: Son causales de exclusión de un socio: letra d) Infracción al artículo 3 de estos estatutos. Es decir, que el mismo socio persiga fines de lucro con el suministro de agua potable rural. Como lo son los presentes hechos que sustentan a juicio de la recurrente el presente recurso de protección por vulneración de derechos. Sostiene que, el verdadero problema que existe en este conflicto no es el tener o no el recurso hídrico, sino es un problema de dinero, ya que, al no contar con el agua potable rural distribuida por el comité, la recurrente se ve en la obligación de comprar agua a los camiones aljibes que transitan todo el día por dicha localidad de la comuna de Coquimbo y que la gran mayoría de los residentes de El Sauce y Rinconada, de la comuna antes señalada, tienen que hacerlo. Por ende, el problema, es el mayor costo monetario en que la actora tiene que recurrir para adquirir este recurso hídrico. Además, refiere que otros socios del comité se encontraban en la misma situación que la recurrida, quienes comprendieron la situación y realizaron las obras correctivas necesarias para ocupar el Agua Potable Rural, distribuido por el Comité, sólo para sus viviendas unifamiliares y los estanques que instalaron para la adquisición de agua potable de los camiones aljibes para distribuir a las viviendas adicionales construidas en sus respectivos predios. Indica que, respecto a lo señalado por la recurrente en orden a tratar de invalidar las asambleas del 15 de abril y 06 de agosto, ambas de este año 2023, ello sólo refleja el actuar malintencionado y desesperado de la actora; ya que no sólo esas asambleas, sino que las notificaciones y conversaciones sostenidas entre la directiva del Comité y ----, han insistido y otorgado la posibilidad a ella, de que enmiende su actuar y realice las modificaciones necesarias para que el agua potable rural suministrada por el Comité bajo el amparo del Estatuto interno de dicho Organismo y la normativa vigente, sea usada y consumida correctamente y no se vea vulnerada por parte de su  actuar consciente de estar usando dicho recurso hídrico con fines netamente de lucro. Y además ambas asambleas están correctamente transcritas en el libro de actas respectiva, que se acompañara al presente proceso. Finalmente, hace presente que la familia de la recurrente ha sido hostil con los miembros de la directiva, realizando agresiones y amenazas en la vía pública, las cuales han sido denunciadas y se encuentran en etapa de investigación en la Fiscalía de Coquimbo, con los RUC 2300607193-7, respecto de la secretaria doña Claudia Tapia Guerra; y RUC 2300866300-9, respecto de la Presidenta del Comité doña Virginia Álvarez Belmar. En cuanto a las garantías invocadas, indica que el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona no ha sido transgredido en ninguna forma ni especie, ya que se aplicó la sanción señalada tanto por la normativa interna, es decir el estatuto vigente de la Organización, como la normativa jurídica atingente que faculta incluso sin tener que realizar una asamblea extraordinaria a suspender el suministro a los usuarios de un servicio sanitario rural primario que destinen el agua a un fin distinto al uso doméstico. Por otro lado, descarta que la recurrida se quede sin suministro de agua potable pues aún queda una variedad de ofertas de suministro para su estanque por parte de los distintos camiones aljibes que circulan por el sector. En cuanto a la garantía contemplada en el artículo 19 N°9 de la Constitución, advierte que el recurso de protección solo procede respecto de su inciso final, en cuanto al derecho a elegir el sistema de salud al cual cada persona desea acogerse, razón por la cual sería del todo improcedente accionar de protección contra su representada. Luego, en cuanto a la vulneración del derecho de propiedad, indica que lo argumentado sería del todo falso y erróneo, ya que ningún socio del Comité tiene un derecho adquirido sobre el servicio de agua potable suministrado por Aguas del Valle, lo único sobre lo que hay derecho es respecto de las propiedades inmuebles de cada uno y de la matriz y arranques domiciliarios que fueron instalados por el Comité y cada socio fundador de dicho organismo. Reitera que la recurrente fue notificada  formalmente de su exclusión el día 8 de agosto de 2023, y siendo así, al no ser socia deja de tener acceso a la distribución del agua potable rural que administra y distribuye el Comité que represento, lo cual se establece claramente en los estatutos del comité en su artículo 2, en consecuencia, no se estaría privando del derecho de propiedad a la Sra. ---puesto que en los estatutos lo que se establece es el acceso de distribución del agua para los socios del comité, dicho esto, no se estaría mermando su patrimonio al no ser la Sra. ----- dueña del agua que se usa para la distribución de los socios. En conclusión, aduce que el recurso no tiene ningún fundamento ni fáctico ni jurídico, establece situaciones u hechos falaces que no existieron de la forma que los señala la recurrente o simplemente no existieron. Cita las normas estatutarias y legales que fundan su actuar, y finalmente destaca que es el segundo recurso interpuesto por la recurrida para tratar de salvaguardar sus intereses empresariales y no la vulneración a una garantía constitucional, realizando un ejercicio abusivo de la acción interpuesta, por lo que es necesaria la condena con costas. Solicita, por tanto, el rechazo de la acción de protección interpuesta, con costas. Acompaña a su informe: 1. Certificado de Vigencia Persona Jurídica, de fecha 12 de septiembre de 2023, emitido por el Servicio de Registro Civil, del Comité de Agua Potable Rural ---. Inscripción 123282 de fecha 09.07.2013. 2. Certificado de Directorio de Persona Jurídica Son Fines de Lucro, de fecha 12 de septiembre 2023, emitido por el Servicio de Registro Civil, del Comité de Agua Potable Rural ----. Inscripción 123282 de fecha 09.07.2013. 3. Copia del Libro Registro de socios Comité APR. 4. Copia del Libro de actas, Asamblea de fecha 06 de agosto de 2023. 5. Copia Estatutos originarios de fecha 18 de mayo de 2007,Secretario Municipal, Coquimbo. Que, el recurso fue declarado admisible y se procedió a su vista en la audiencia del veintiocho de septiembre de último, oportunidad en que se anunciaron para alegar y lo hicieron ambas partes, doña Rosa Rojas Cabello, por el recurso, y don Kenneth Romero Quiroz, en contra del recurso, por 30  minutos cada uno, respectivamente, antecedentes que quedaron registrados en el sistema de audio. 

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio. Que, de lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas. Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley. 

CUARTO: Que, la parte recurrente pretende mediante el presente arbitrio que se deje sin efecto la decisión adoptada por la recurrida en torno a decretar su expulsión del Comité de Agua Potable Rural al cual pertenecía, en razón a que dicha medida constituye un acto arbitrario e ilegal no amparándose en ninguna norma legal ni estatutaria, disponiendo, por tanto, la restitución del suministro de agua a su inmueble. Por su parte, la recurrida sostiene que su actuar se encuentra debidamente fundado en las normas estatutarias y legales pertinentes, además de no verse afectadas las garantías constitucionales invocadas en el libelo recursivo. 

QUINTO: Que, conforme lo expuesto por las partes, el quid de estos antecedentes se reduce o se centra en establecer la existencia de un acto arbitrario o ilegal por la recurrida y si este afectaría los  derechos fundamentales denunciados por la recurrente. En este orden de ideas, el acto ilegal y arbitrario denunciado consiste o se centra en la exclusión de la recurrente del Comité de Agua Potable Rural ----. Que, al respecto no hay controversia entre las partes de la efectividad de tal hecho efectuado por la recurrida, así lo señala la recurrente y lo reconoce la recurrida. En este evento entonces, deberá determinarse si tal actuar fue arbitrario e ilegal. Que, conforme a los estatutos que regulan el actuar del comité, respecto a sus asociados, si bien cada una de las partes acompañó copias de estatutos, correspondientes a fechas distintas, lo cierto es que examinados estos, aun cuando no concuerdan en su articulado, se contemplan los procedimientos que deben observarse para adoptar la decisión que se controvierte en este recurso. En efecto, conforme a tales documentos para proceder a la exclusión de un asociado, que es uno de los motivos para perder la calidad de tal, es menester que dicha decisión deba ser acordada en asamblea extraordinaria, por los dos tercios de los miembros presentes, en votación secreta, fundada en infracción grave de las normas de la Ley Nº19.418, de los estatutos o de sus obligaciones como afiliado del comité (artículo 10 d) y 19 d) de los estatutos). Que, en lo que respecta al procedimiento para proceder a adoptar tal medida de exclusión, se requiere que dicha decisión debe ser precedida de una investigación correspondiente y requerirá una audiencia previa del afectado donde se reciban sus descargos; verificados estos o sin ellos, en caso de rebeldía, la asamblea extraordinaria adoptará la decisión (artículo 12 de los estatutos). Que, conforme al artículo 18 de los estatutos, la asamblea extraordinaria, debe ser citada por el presidente a iniciativa del directorio o por requerimiento de a lo menos el veinticinco por ciento de los afiliados, con una anticipación mínima de cinco días hábiles a la fecha de su realización. 

SEXTO: Que, del examen de los documentos agregados a la carpeta digital de estos antecedentes, tanto por la recurrente como por la recurrida- estatutos, actas de asamblea abril y agosto de 2023- se puede inferir, en especial de las actas de asamblea, que la medida de exclusión fue adoptada por la recurrida sin respetar ni ceñirse a los procedimientos regulados por el propio estatuto de dicho comité para tal fin, a los cuales estaba obligada. En efecto, no consta que la asamblea extraordinaria haya sido citada, con la antelación de cinco días hábiles que exige el estatuto, que está haya sido requerida por el directorio o el veinticinco por ciento de los asociados -artículo 18-; tampoco consta que dicha asamblea haya sido citada con el fin u objetivo de conocer de la exclusión de la recurrente. Por otra parte fluye de las actas referidas que dicha decisión fue adoptada sin efectuar previamente una investigación de los hechos que motivaron, en definitiva, la exclusión de la recurrente, ni menos aún que se le haya permitido a la recurrente formular sus descargos; tampoco consta que la decisión haya sido adoptada en votación secreta -artículo 19 c). Que, en base a estas omisiones la decisión de exclusión deviene o se torna en una acto del todo ilegal, al contravenir las normas estatutarias que el comité estaba llamado a cumplir, máxime para adoptar una decisión tan gravosa para la recurrente como lo es su exclusión de dicha organización, perdiendo su calidad de asociada y como consecuencia privándola de un bien tan preciado como el agua. Que, adicionalmente, dicha medida de exclusión deviene, además, en arbitraria, desde que si bien dicha medida es una facultad que puede ejercer el comité, como lo señala sus propios estatutos, no es menos cierto que tal medida fue aplicada y/o adoptada, sólo respecto de la recurrente, mas no respecto de otros asociados que se encontraban en una situación similar a ésta, a los cuales se les dio un plazo, para desconectar el suministro de agua para los departamentos interiores, hasta el 30 de agosto de 2023, según consta de copia de acta de asamblea de 6 de agosto de 2023, lo que no sucedió con la recurrente, desde que dicho suministro fue cortado, tanto para la vivienda unifamiliar como para los departamentos interiores, a partir del 8 de agosto de 2023, en razón o como consecuencia de haber sido aplicada la sanción de exclusión y haber perdido la calidad de asociada del comité. Que, resulta patente al tenor de lo consignado en las acta de abril y agosto de 2023 que dicha medida fue adoptada desde el momento de haber recurrido de protección en causa ROL Nº372-2023 de esta misma Corte de Apelación aunque por motivo diverso al que se ventila en estos antecedentes ya que así lo expresan los asociados, todo lo cual refuerza aún más la arbitrariedad del acto de exclusión denunciado. Que, en base a lo expuesto, la forma en que se efectuó el acto de exclusión trasgredió y afectó, flagrantemente, las garantías alegadas por la recurrente, razón por lo cual se hace necesario acoger el presente arbitrio constitucional de protección. Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se decide: I.- Que se ACOGE, el recurso de protección interpuesto por la abogada Rosa Rojas Cabello, abogada, en favor de doña -----, en contra del COMITÉ DE AGUA POTABLE RURAL -----, y en consecuencia, se ordena dejar sin efecto la medida de exclusión de la recurrente del Comité de Agua Potable Rural ----, debiéndose restablecer su calidad de miembro, con todos los derechos y obligaciones que en dicho carácter le corresponde. II.- Que no se condena en costas a la recurrida por así requerirlo la recurrente en su alegado en estrados, durante la vista del recurso, no obstante pedirlo en su recurso. 

Regístrese y archívese en su oportunidad. 

Redacción del abogado integrante señor Gabriel Gallardo Verdugo. 

Rol N°1995-2023 Protección.- 

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.

MARIO AGUILA, editor.

Recurso de casación, abandono de procedimiento.

Santiago, veintinueve de septiembre de dos mil veintitrés. 

 Vistos y teniendo presente: 

En estos autos, rol de esta Corte Suprema N° 154-2023, iniciados ante el Primer Juzgado Civil de Temuco, caratulados “Marina de Campo S.A. con Fisco de Chile”, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco que confirmó la interlocutoria de primera instancia de 31 de agosto de 2022, que declaró abandonado el procedimiento. En la especie, Marina de Campo S.A. dedujo la demanda de reclamación prevista en el artículo 12 del Decreto Ley Nº 2.186, esgrimiendo la insuficiencia de la indemnización provisional consignada con ocasión de la expropiación de un inmueble de 3.481 m², destinado por el Ministerio de Obras Públicas a la ejecución del proyecto denominado “Mejoramiento Ruta S-75, sector Cólico – Caburga Norte”. Sometida tal acción a las reglas del juicio sumario especial contemplado en el cuerpo normativo antes citado, una vez dictada la interlocutoria de prueba el Consejo de Defensa del Estado dedujo el incidente de abandono del procedimiento, alegando haber transcurrido más de seis meses desde la dictación de tal resolución, sin haber sido notificada a ninguna de las partes. La sentencia de primera instancia verificó la efectividad de las circunstancias de hecho propuestas por la articulista, acogiendo sin costas el incidente de abandono. La sentencia de segunda instancia confirmó la interlocutoria de primer grado, sin agregar nuevos fundamentos. Respecto de esta decisión, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo. Se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO: 

PRIMERO: Que, en este arbitrio, se acusa que el fallo aplicó indebidamente el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 6º de la Ley Nº 21.226, pues siendo la interlocutoria de prueba -dictada el 8 de febrero de 2021- la última resolución recaída en una gestión útil para dar curso al procedimiento, su notificación habría sido inoficiosa debido a que, una vez concretada aquella actuación, habría operado la suspensión del procedimiento ordenada por la última norma citada. 

 SEGUNDO: Que, al referirse a la influencia que tal vicio habría tenido en lo dispositivo del fallo, la recurrente afirma que, de no haberse incurrido en él, la sentencia de primer grado debió ser revocada y el incidente rechazado.

TERCERO: Que al comenzar el examen del primer capítulo del recurso de nulidad sustancial de que se trata, conviene recordar que son hechos de la causa los que siguen: a) El 16 de febrero de 2021, se recibió la causa a prueba. b) El 17 de agosto de 2021, el tribunal de primera instancia, de oficio, dispuso el archivo del expediente por retardado. c) El 24 de marzo de 2022, el apoderado de la demandante solicitó el desarchivo del expediente. d) El 28 de marzo de 2022, el tribunal de primer grado tuvo por desarchivada la causa. e) El 1 de abril de 2022, se ejecutó la notificación prevista en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil Respecto del Consejo de Defensa del Estado. f) El 7 de abril de 2022, el órgano de defensa fiscal dedujo el incidente de abandono del procedimiento. 

CUARTO: Que el abandono del procedimiento es una institución de naturaleza procesal que sanciona la pasividad y desidia de las partes, y que tiene por finalidad impedir que los juicios se mantengan vigentes por largo tiempo, lo que, en definitiva, provoca en los litigantes un estado de incertidumbre procesal y, con ello, un desgaste de orden personal y material; y en virtud del cual se extingue el derecho de continuar con la prosecución de un procedimiento ya incoado y de hacer valer sus  efectos, sin que, en todo caso, se extingan las pretensiones o excepciones que se formularon en él. 

QUINTO: Que, de acuerdo a lo que dispone el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, plazo que se cuenta a partir de la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos; contexto que autoriza inferir que lo que importa es la aptitud de la actividad que se ha desarrollado en el juicio en el sentido que permita que efectivamente avance en su tramitación conforme al principio formativo del procedimiento del orden consecutivo legal, para que llegue a estado de sentencia, por lo tanto, no debe ser inoficiosa, inocua e irrelevante, resultando, por lo mismo, indiferente quien es su autor, esto es, el promotor de aquélla, luego, la actividad que provoca el efecto de impedir que se decrete el abandono del procedimiento puede provenir de las partes, también de terceros que por haber recibido un cometido del tribunal a instancia de una de las partes, se ha radicado en ellos el impulso procesal. En lo concerniente al concepto de “cese en su prosecución” a que alude el referido artículo, es pacífico en esta Corte que debe entenderse como una pasividad imputable al demandante, esto es, que, no obstante tener cabal conocimiento de las consecuencias procesales que genera su conducta, persiste en ellas, aceptándolas; y en la medida que existan posibilidades de que las partes realicen actuaciones útiles destinadas a dar curso progresivo a los autos, no las llevan a cabo. 

SEXTO: Que, por otro lado, si bien es cierto esta Corte ha resuelto a propósito del régimen jurídico de excepción dispuesto para audiencias, actuaciones y plazos como consecuencia de la pandemia del Covid-19, plasmado en la Ley N° 21.226, que durante la vigencia del estado de excepción constitucional existieron severas restricciones a la movilidad de los ciudadanos producto de las cuarentenas decretadas por la autoridad, que dificultaban la notificación de las resoluciones judiciales, configurándose una causal que impide decretar el abandono del procedimiento si efectivamente no pudieron realizarse tales gestiones (V.g. SCS rol Nº 141.499-2022), en el caso concreto la recurrente no funda sus alegaciones en impedimentos específicos para la realización de actuaciones judiciales en el proceso de que se trata, sino que esgrime la operación de una “paralización implícita” asociada a la suspensión de los términos probatorios ya iniciados, prevista en el artículo 6º de la citada ley. En el mismo sentido, aquella norma -hoy derogadaprevió un sistema de protección de los derechos de los litigantes afectados por el estado de excepción  constitucional, ordenando la suspensión de los términos probatorios que hubiesen empezado a correr o aquellos que se inicien durante la vigencia del estado de excepción, hasta el vencimiento de los diez días hábiles posteriores al cese del referido estado. En esta materia se debe acotar que la suspensión que estatuyó la Ley N° 21.226 se refiere a los términos probatorios que surjan y/o continúen durante el estado de emergencia sanitaria, más no a la carga procesal que descansa en el actor de encomendar las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso, justamente para agilizar la prosecución de aquel cuyo resultado le interesa. La omisión de cumplir con dicho deber es incompatible con la exigencia de colaborar de buena fe con el avance de este. 

 SÉPTIMO: Que, por otro lado, tampoco se puede estimar que el juicio estuviere paralizado por otra causal legal, sin que se haya alegado y  debiendo destacarse que, en los presentes autos, la inactividad fue absoluta, por cuanto el actor tardó más de un año en solicitar el desarchivo de la causa luego de la dictación de la interlocutoria de prueba. 

 OCTAVO: Que, en consecuencia, el error de derecho denunciado en el recurso de nulidad sustancial no se configura, determinando su necesario rechazo. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo escrito en lo principal de la presentación folio Nº 214.647-2022, deducido en contra de la sentencia de treinta de noviembre de dos mil veintidós. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Carroza. 

Rol N° 154-2023. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E. y Sra. Eliana Quezada M. (s) y por los Abogados Integrantes Sr. Enrique Alcalde R. y Sr. Pedro Águila Y. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, las Ministras Sra. Ravanales por estar con permiso y Sra. Quezada por haber concluido su período de suplencia.

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MARIO AGUILA, editor.

Falta de fundamento en la excepción de ineptitud del libelo.

Santiago, cuatro de octubre de dos mil veintitrés. 

VISTO Y TENIENDO PRESENTE: 

Primero: Que en este procedimiento ejecutivo seguido ante el Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol C-31833-2019, caratulado “AVLA S.A.G.R. con Administradora y Comercializadora e Inversiones Hesna Limitada”, se ha ordenado dar cuenta de la admisibilidad del recurso de casación en el fondo deducido por la ejecutada en contra de la sentencia de la de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha veintidós de mayo de dos mil veintitrés que confirmó el fallo de primer grado de veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno, por el cual se rechazó la excepción del numeral 4 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y se rechazó la excepción de ineptitud del libelo, ordenando seguir adelante la ejecución de la suma adeudada, sin costas. 

Segundo: Que la recurrente de nulidad sustancial denuncia infringidos los artículos 254 y 464 N°4 del Código de Procedimiento Civil. Señala que se infringe esta normativa al confirmar el rechazo de la referida excepción aun cuanto el monto total de lo demandado no fue correctamente indicado en el libelo pretensor. En el segundo capítulo, denuncia contravención del artículo 1494 y 2514 del Código Civil en relación con los artículos 98, 102 y 107 de la ley 18.092 y el artículo 464 N°17 del Código de Procedimiento Civil. En su libelo afirma que la infracción radica en rechazar la excepción de prescripción pues, sin importar los términos en que esté redactada la denominada cláusula de aceleración, el plazo de un año debió comenzar a correr el día de la mora -5 de febrero de dos mil diecinueve- pues esa fue la fecha de exigibilidad indicada por la demandante en los correos electrónicos y en la escritura pública que su parte acompañó en parte de prueba. A este respecto, en el tercer capítulo de casación, denuncia infracción de los artículos 1698 y 1700 del Código Civil en relación con el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, fundado en que se realizó una errónea valoración de la prueba documental que, a su juicio, acredita la fecha desde se hizo exigible la obligación. 

Tercero: Que la sentencia cuestionada acogió la excepción de prescripción constatando como un hecho de la causa que la demandante presentó la demanda ejecutiva el día 30 de octubre de 2019 y que fue notificada al ejecutado el día 21 de abril de 2020. Sostienen los sentenciadores que desde la fecha de presentación debe computarse el plazo de un año establecido en el artículo 98 de la ley N°18.092, razón por la que habiendo notificado la demanda antes de dicho plazo no procede acoger la excepción. Sin embargo, agrega el tribunal de alzada que, tratándose de las cuotas ya devengadas con anterioridad a la presentación de la demanda, no ocurre lo mismo con las cuotas con vencimiento al 5 de febrero de 2019 en adelante, pues al momento de la notificación del demandado -21 de abril de 2019- sí transcurrió el mencionado plazo de prescripción. 

Cuarto: Que en cuanto al primer capítulo de casación, es posible constatar que el tribunal de alzada aplicó correctamente la normativa pertinente desde que confirmó la decisión de primer grado que acertadamente advierte que la diferencia de los montos indicados en el libelo no acarrea la ineptitud del mismo, desde que no se trata de una cuestión formal, sino que de una alegación de fondo, que debió deducirse a través de algunas de las excepciones del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, distinta a la que se opuso. En cuanto a la excepción de prescripción, la revisión de los antecedentes permite constatar que la cláusula de exigibilidad anticipada fue pactada en los siguientes términos: “En caso de mora o simple retardo en el pago de una cualquiera de las cuotas de capital y/o intereses que establece dicho pagaré, el acreedor tendrá la facultad de hacer exigible el total de lo adeudado, el que en ese evento se considerará de plazo vencido para todos los efectos legales y convencionales. Tratándose de una facultad para el acreedor, tiene el carácter de liberalidad para éste (Acreedor), pudiendo ejercer dicho derecho a su arbitrio”. 

Quinto: Que, estatuida la cláusula de aceleración en la forma transcrita en el motivo anterior, por su redacción, resulta evidente que se pactó en términos facultativos. Esto implica que el plazo de prescripción deberá contarse desde la fecha en que el acreedor exprese su voluntad de hacerla efectiva, y tal como lo ha resuelto reiteradamente esta Corte Suprema, dicha facultad de anticipar el vencimiento se manifiesta inequívocamente con la presentación de la demanda por el total adeudado. 

 Sexto: Que siguiendo esta línea de razonamiento y encontrándose determinado que la demanda se presentó el día 30 de octubre de 2019 y fue notificada el 21 de abril de 2020, forzoso es concluir que en el caso en estudio no transcurrió el plazo de prescripción dispuesto en la Ley N°18.092. Lo anterior, sin perjuicio de la prescripción parcial de aquellas cuotas con vencimiento anterior a un año contado desde la fecha de notificación de la demanda. 

 Séptimo: Que en mérito de lo expuesto y por no verificarse la infracción denunciada el recurso de casación no puede prosperar por adolecer de manifiesta falta de fundamento. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por el abogado Rodrigo Álvarez Acevedo, en representación de la parte ejecutada, en contra de la sentencia de veintidós de mayo de dos mil veintitrés. 

 Regístrese y devuélvase vía interconexión. 

N° 134.404-2023

 Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Arturo Prado Puga, Sr. Mauricio Silva Cancino, Sra. Maria Soledad Melo Labra, (S) Sra. Dobra Lusic Nadal y el abogado integrante señor Diego Munita Luco. No obstante, haber concurrido a la cuenta de admisibilidad y al acuerdo, no firma el Ministro señor Silva, por estar con feriado legal y la Ministra señora Melo, por estar en comisión de servicio.

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MARIO AGUILA, editor.

Demanda de precario. Se rechaza recurso de casación en el fondo por invocar argumento no ventilados en primera instancia.

Santiago, cuatro de octubre de dos mil veintitrés. 

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: 

Primero: Que en este procedimiento sumario de precario tramitado ante el Juzgado de Letras de Villa Alemana bajo el Rol C-3336-2020, caratulado “Aguirre con Cornejo”, se ha ordenado dar cuenta de la admisibilidad del recurso de casación en el fondo deducido por la demandada en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha siete de agosto de dos mil veintitrés, que confirmó el fallo de primer grado de veintiséis de septiembre de dos mil veintidós, que acogió la demanda. 

Segundo: Que el recurrente de nulidad sustancial expresa que en el fallo cuestionado se han infringido los artículos 2195 inciso segundo y 1698 del Código Civil, al acoger la demanda a pesar que su parte ocupa el inmueble en virtud de haber sido pareja del antiguo arrendatario, razón por la cual resultaba improcedente la acción intentada. Finaliza solicitando que se invalide el fallo recurrido y se dicte uno de reemplazo que rechace la demanda. 

Tercero: Que para una acertada resolución del recurso de nulidad sustancial resulta conveniente dejar constancia de las siguientes actuaciones del proceso: 1.- Gloria del Carmen Aguirre Castro dedujo demanda de precario en juicio sumario en contra de Claudia Alejandra Cornejo Mahfud. La fundó en que es dueña del inmueble ubicado en Conjunto Habitacional Huanhuali, ubicado en calle Dinamarca N° 1451, departamento 102, Block 8, comuna de Villa Alemana. Añadió que la demandada ocupa la propiedad por mera tolerancia de su parte. Dado lo expuesto, solicitó que se acogiera la acción y se condenara a la demandada a la restitución de la propiedad individualizada. 2.- La demandada no contestó la demanda, ni rindió prueba. 

Cuarto: Que la sentencia de primer grado, confirmada por el tribunal de alzada, de conformidad a la prueba rendida en autos estableció como hecho de la causa que la demandante es dueña del inmueble ubicado en Conjunto Habitacional Huanhuali, ubicado en calle Dinamarca N° 1451, departamento 102, Block 8, comuna de Villa Alemana, en mérito del certificado de dominio vigente acompañado. También dejó asentado que la demandada ocupa el inmueble que recién se ha individualizado, según lo declarado por los testigos y la notificación practicada en la causa. Respecto a la existencia de algún título que justifique la ocupación de la propiedad, el fallo en revisión sostiene que le correspondía a la demandada acreditar en su favor la existencia de un título suficiente que sirviera de  fundamento a la tenencia que lleva a cabo del inmueble de marras, lo que no ocurrió, por cuanto no rindió prueba alguna al efecto; concluyendo que la demandada lo habita por mera tolerancia de la actora. En consecuencia, al estimar que se verifican los presupuestos del artículo 2195 del Código Civil, la sentencia en estudio acoge la demanda. 

 Quinto: Que –en primer término- para un adecuado examen de admisibilidad del recurso resulta necesario apuntar que en sus alegaciones, la demandada postula una línea argumentativa que no manifestó en la etapa procesal pertinente, pues de los antecedentes aparece que no contestó la demanda y recién en la apelación sostuvo que ocupa el inmueble por ser pareja del anterior arrendatario, quien abandonó la propiedad, por lo que existe actualmente un contrato de comodato de precario entre las partes; alegaciones que ahora reitera en sede de casación. 

Sexto: Que lo anterior cobra relevancia al momento de analizar la procedencia del recurso de casación en el fondo, por cuanto queda en evidencia que el recurrente funda las infracciones de derecho en postulados que no fueron planteados en la oportunidad procesal pertinente. En definitiva, ya finalizada la etapa de discusión y prueba el impugnante pretende introducir elementos ajenos a la controversia, construyendo su alegato de nulidad sustancial sobre la base de consideraciones que no formuló oportunamente y que, por lo mismo, no pueden configurar un error de derecho en que haya incurrido el fallo, deviniendo en ajeno e inaceptable a los contornos de un recurso de este tipo. 

 Séptimo: Que, en consecuencia, no logran configurarse como errores de derecho las contravenciones que se reprochan al fallo, razón por la cual el recurso en observación queda desprovisto de todo asidero, dado que no es posible analizar la transgresión de preceptos en base a argumentos que no fueron materia de la controversia sometida a conocimiento del tribunal y plasmada en un pronunciamiento jurisdiccional, pues de aceptarse, ello atentaría contra el principio de bilateralidad de la audiencia. 

Octavo: Que, en conexión con lo señalado precedentemente, resulta asimismo evidente que las transgresiones que el recurrente estima se han cometido por los jueces del fondo persiguen el establecimiento de hechos nuevos, diversos de aquellos asentados en el fallo, como es que la demandada ocupa el inmueble en virtud de haber sido pareja del anterior arrendatario, lo que derivó en un contrato de comodato precario entre las partes. Frente a ello resulta pertinente recordar que sólo los jueces del fondo se encuentran facultados para fijar los hechos de la causa y que efectuada correctamente dicha labor, al determinar éstos con sujeción al mérito de los antecedentes y las probanzas aportadas por las partes, ellos resultan ser inamovibles para este tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible su revisión por la vía de la nulidad que se analiza, al no haberse impugnado el fallo denunciando contravención a las leyes reguladoras de la prueba a los efectos de modificar el presupuesto fáctico que ha servido de sustento a la decisión y sustituirlo por uno que se avenga con las pretensiones jurídicas del recurrente. Sobre este punto en particular, cabe señalar que, revisados los antecedentes, no se advierte –de igual forma- contravención del artículo 1698 del Código Civil, pues esta regla se infringe cuando la sentencia obliga a una de las partes a probar un hecho que corresponde acreditar a su contraparte, esto es, si se altera el onus probandi, lo que en este caso no ha ocurrido, ya que como bien se indicó en el fallo, le correspondía a la demandada acreditar que cuenta con algún título que justifique la ocupación de la propiedad, lo que no hizo en la etapa procesal correspondiente. 

Noveno: Que lo razonado lleva a concluir que el recurso de casación en el fondo no puede prosperar por adolecer de manifiesta falta de fundamento. Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo prevenido en los artículos 772 y 782 del mencionado Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Enrique Jofré Parra, en representación del demandada, en contra de la sentencia de siete de agosto de dos mil veintitrés, dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. 

Regístrese y devuélvase, vía interconexión. 

Rol N° 206.919-2023.- 

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señor Arturo Prado Puga, señora María Angélica Repetto García, señor Jean Pierre Matus A., señora María Soledad Melo L. y señor Juan Manuel Muñoz P. (S). No obstante, haber concurrido a la cuenta de admisibilidad y al acuerdo, no firma la Ministra señora Repetto, por estar con permiso y la Ministra señora Melo, por estar en comisión de servicio.

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.

MARIO AGUILA, editor.

Incumplimiento de contrato al ocasionar daños.

Antofagasta, a tres de octubre de dos mil veintitrés. 

VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de la frase “$20.000.000 (veinte millones de pesos)” de la parte final de la consideración Trigésimo Octava que se elimina. Y SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE: 

PRIMERO: Que en estos autos la parte demandante dedujo demanda indemnizatoria en contra del médico que lo atendió en el año 2016, y solidariamente en contra del Centro Médico Antofagasta S.A. y de Servicios y Abastecimientos a Clínicas S.A., centrándose la misma, en síntesis, en que el facultativo habría incurrido en un obrar negligente al lesionar el colon transverso durante la cirugía bariátrica a la que se sometió. Invocó, primariamente, la sede contractual y, en subsidio, atribuyó al demandado responsabilidad aquiliana. 

SEGUNDO: Que el tribunal respecto de las demandas interpuestas, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva de las demandadas solidarias CM Antofagasta S.A., y de Servicios y Abastecimientos a Clínicas S.A. Asimismo, acogió la demanda de cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios en contra del demandado , sólo en cuanto se le condenó a pagar la suma de $21.345.148.-, por concepto de daño emergente; la suma de $14.091.050.-, por lucro cesante; y la suma de $20.000.000.-, por concepto de daño moral, rechazándose en los restantes ítems y que constituye precisamente la parte impugnada. De otra parte, rechazó la demanda deducida por el actor en contra de CM Antofagasta S.A., y de Servicios y Abastecimientos a Clínicas S.A. 

TERCERO: Que la recurrente ha solicitado se revoque la sentencia impugnada, rechazándose la demanda, que se revocan o modifican los intereses conforme a derecho, y en  subsidio que se rebaje considerable y prudencialmente la cuantía de la condena indemnizatoria, con costas. En relación a lo primero, básicamente, sostuvo que no se resolvió la cuestión controvertida conforme al mérito de la prueba, estimando que no se acreditó que la perforación intestinal sea atribuible a un actuar negligente imputable a su representado, así como que las medidas para pesquisar y reparar dicha lesión, y el tratamiento y manejo post operatorio, fueron asimismo negligentes o constitutivos de infracción a la lex artis. Al respecto, trascribe el considerando Vigésimo Sexto, en donde la jueza concluye en base a los antecedentes probatorios “… que durante la cirugía bariátrica a la que fue sometido el actor el día 18 de abril del año 2016 en dependencias de la Clínica Antofagasta, se ocasionó una lesión en el colon transverso, lo que constituye un incumplimiento de la demandada desde que dicha lesión se aparta de la lex artis”. Sostiene el arbitrio que el tribunal no analiza si el actuar del médico fue culpable o no, pese a que en la consideración Vigésima indica que producida la lesión se repara de manera satisfactoria, según consigna la ficha clínica. Reproduce el considerando Vigésimo Octavo que alude a las complicaciones que derivaron en re-operaciones sucesivas, estimando la recurrente que para el tribunal ello por sí solo es imputable a su representado, sin que exista prueba científica que sustente dicha conclusión, unido a que no habría ponderado toda la prueba presentada por su parte. Indica que la sentencia no se hace cargo de la prueba testimonial rendida, correspondiente a dos médicos cirujanos que estuvieron en la cirugía de by pass gástrico realizada el día 18 de abril de 2016, y del médico cirujano que participó en las intervenciones quirúrgicas posteriores que se requirieron para el manejo de la complicación de la  lesión intestinal, limitándose a señalar en la consideración Trigésimo Primera, que se trata de sus apreciaciones respecto del trabajo que ellos mismos desempeñaron y al servicio prestado, por lo que carecerían de imparcialidad, efectuando su valoración como si fuera sana crítica y no prueba legal tasada de conformidad a los artículos 383 y 384 del Código de Procedimiento Civil. Indica que tampoco se hizo cargo de la prueba documental rendida, particularmente de una publicación médico científica que no habría sido objetada de contrario, en donde se sostiene como complicaciones propias de dicha vía de abordaje “lesión de víscera hueva. Esta puede ser en estómago, intestino delgado o colon”, y que sería la complicación ocurrida en el caso de marras y que esa lesión “puede producirse con mas frecuencia cuando existe una cirugía previa abdominal”, y que habría sido lo que ocurrió en este caso, ya que el actor presentaba un síndrome adherencial severo producto de una apendicectomía con peritonitis. En el mismo sentido, se refiere al documento denominado manual Bypass Gástrico elaborado por el demandado y que fue entregado al paciente, y al informe suscrito por el perito forense del Servicio Médico Legal. En relación a la infracción del deber de información, refiriéndose a la consideración Vigésimo Séptima, que reproduce, señaló que además que se ha pretendido que su parte acredite un hecho negativo, lo acontecido durante la cirugía habría sido informado inmediatamente en forma verbal, en la intimidad de la relación médico paciente, sin que hubiese algún tercero oyendo dicha conversación. Agrega que lo que es obligatorio informar por escrito, dice relación con las características, ventajas y riesgos de una intervención quirúrgica antes de la realización de la misma, firmando el paciente un nto denominado consentimiento informado, lo cual, dice, aconteció en este caso.  En subsidio, en caso que se declarara la obligación de indemnizar al actor, la obligación de dar una suma de dinero en caso alguno podría devengar intereses desde una época anterior a su nacimiento, como sería desde la fecha de notificación de la demanda o desde la fecha de dictación del fallo de primera instancia, puesto que la obligación indemnizatoria sólo existirá y será exigible cuando la sentencia de término quede firme y ejecutoriada y únicamente podrá devengar intereses desde la constitución en mora de su representado. En subsidio, solicita la rebaja prudencial de los montos indemnizatorios a que fue condenado su representado, por concepto de daño emergente, lucro cesante, y daño moral. 

CUARTO: Que, por su parte, la demandante se adhirió al recurso de apelación solicitando el aumento de la indemnización por daño moral, y el pago de las costas de la causa. 

QUINTO: Que del mérito de los antecedentes allegados al proceso, no puede sino compartirse la posición del tribunal. En efecto, en la consideración Vigésima la sentenciadora acuñó los hechos que se dieron por establecidos, dentro de los cuales cabe destacar que de acuerdo al certificado expedido por la médico nutrióloga, el actor presentaba a marzo del año 2016 obesidad mórbida, con un IMC de 40,7, además de síndrome metabólico, esteaosis hepática, pólipo vesicular, e hipertrigliceridemia. Lo anterior no resulta baladí, puesto que conforme a las probanzas, fue precisamente su obesidad mórbida lo que le motivó consultar al médico, ya que esto le estaba generando, entre otros, problemas laborales. Asentándose, asimismo, que según informe médico del paciente y protocolo de operación, previos exámenes preoperatorios, se autorizó la cirugía bariátrica de bypass gástrico, la que se realizó el día 18 de abril de 2016.  Lo anterior, dice relación con los incumplimientos apuntados por la sentenciadora y controvertidos por la recurrente, considerando que lo asentado por el tribunal fue que durante la intervención quirúrgica del día 18 de abril, se produce una lesión accidental en el colon transverso. Ha sostenido la recurrente que el actor presentaba un síndrome adherencial severo, cuya presencia aumenta la posibilidad de ocurrencia de complicaciones en la realización de una cirugía como aquella de bypass gástrico efectuada al actor, la que era producto de una apendicectomía con peritonitis a la que había sido sometido el actor, cuestión relativa a la existencia de tales adherencias, que aunque no pueda ser diagnosticada previamente, dadas las características del paciente, y en conocimiento de aquella cirugía pretérita, puesto que finalmente se autorizó la cirugía bariátrica, podía resultar factible su presencia, y por ende, constituir una complicación grave que debió ser advertida previamente por escrito al paciente, y así conformar el consentimiento firmado de éste, considerando que además el manual de bypass gástrico, entregado por el médico, está estandarizado, y que tal como señala la sentenciadora, aluden a información entregada en tiempo y forma en relación a la cirugía a la que se sometería el señor Copa, pero no en cuanto a sus eventuales particulares complicaciones, como la antes aludida, lo que se debe adicionar a la falta de información al producirse la lesión durante la cirugía del día 18 de abril. Luego, que se haya denominado lesión “accidental” de colon transverso, denominación que no tiene su origen en el tribunal, sino en la parte demandada, no implica sostener que su ocurrencia quede amparada por la lex artis, puesto que la perforación de colon transverso no forma parte de la secuencia de eventuales complicaciones que puede tener una cirugía a la que se somete una persona con obesidad mórbida, como es este caso, esta lesión fue producto de la impericia del facultativo y, si bien en su ficha clínica aparece que se advierte y se  repara en forma satisfactoria, de acuerdo a la prueba, no es factible de ser compartido dada la sintomatología y secuelas post operatorias del paciente, que derivaron en una colostomía de colon a raíz de dicha perforación, y no producto de las complicaciones esperables derivadas de la cirugía bariátrica, algunas de las cuales pueden ser infecciones, problemas de sutura, fístulas, abscesos, mientras que las complicaciones más graves que se ven en este tipo de pacientes van en la línea de la trombosis, por ejemplo, pero no la perforación de colon. 

SEXTO: Que, del mismo modo, se estableció, por la sentenciadora, “que producto de la lesión referida, se generaron complicaciones que derivaron en re-operaciones sucesivas, siendo éstas por laparotomía exploradora y colostomía, exteriorizando el muñón proximal del colon transverso, aseo peritoneal realizándose aseo con soluciones fisiológicas, luego por resección del colon transverso, quedando con colostomía transversa transistoidea, y finalmente por reconstitución del tránsito colo-colonica de colostomía trasversa”. Todo lo cual generó intervenciones posteriores, a lo que también aludieron los testigos de la demandada, ya que, como indicó el doctor Constante, producida la lesión de colon trasverso, en la primera intervención a cargo del doctor Villagrán, el paciente no evolucionó bien, lo cual fue abonado por los asertos del doctor Flores, quien indica que “ me señala que el paciente presentaba una mala evolución clínica con exámenes radiológicos y de laboratorio alterados…”, por lo que decidieron nuevamente entrar, así consta en la ficha clínica todas las intervenciones posteriores, a las que alude la sentenciadora en la consideración Vigésimo Octava, resultando relevante que el examen histopatológico de 6 de mayo de 2016 concluya “Colon resección segmentaria proceso inflamatorio crónico inespecífico perocilonico, con desarrollo focal de tejido granulatorio en la superficie serosa”. Los padecimientos del paciente derivados de la lesión de colon trasverso, son ajenos a la lex artis, y a los riesgos derivados de esta cirugía, no fueron debidamente tratados por el médico demandado, puesto que además de todas las intervenciones posteriores y coetáneas a los sucesos de marras, en el mes de enero de 2017 debió nuevamente ser intervenido, lo que asienta la vinculación causal, sin que se haya acreditado que el demandado obró con la diligencia debida. El tribunal se refiere a toda la prueba testimonial rendida, y por cierto alude al informe del perito del Servicio Médico Legal, cuyas conclusiones apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica pugnan con el resto de las probanzas, y con un elemento esencial que dice relación con una lesión que no forma parte de las posibles complicaciones en una cirugía de tal naturaleza, lo que denota una impericia del facultativo, por lo que su conclusión carece de sustento, no da razón de sus aseveraciones, sin perjuicio que la recurrente no comparta la apreciación de la sentenciadora de grado; lo mismo acontece con los asertos de los testigos de la demandada, cuya ponderación debe realizar el tribunal, y formando parte del equipo médico, indudablemente no resulta factible impedir su testimonio por falta de imparcialidad, sin embargo, diferente es su análisis y valoración, como bien sostiene el tribunal, ya que indudablemente da cuenta de un trabajo en el que ellos mismos intervinieron. 

SÉPTIMO: Que en cuanto a los daños, asentados los mismos como consecuencia del incumplimiento contractual del demandado, corresponde a aquel indemnizar tanto el daño emergente como el lucro cesante y el daño moral, los que fueron examinados en detalle por la sentenciadora, y sin perjuicio de la controversia levantada por la demandada, en la consideración Trigésimo Cuarta, se analiza el daño emergente  dando cuenta de diversos documentos que aluden a las cuentas pendientes del actor como consecuencia de estos sucesos, sin que existan antecedentes que permitan controvertir aquello. Si bien, la defensa alegó que debería descontarse el reembolso según sea el sistema de salud al que adhiere el actor, no se comparte tal apreciación puesto que de ser así, se desconoce el monto, lo que debió ser acreditado, y en todo caso, ello es fruto de las cotizaciones, e indiciario que la indemnización por este capítulo no sería completa. Lo mismo, cabe sostener respecto del lucro cesante, para lo cual no es factible olvidar las razones que motivaron al actor para intervenirse quirúrgicamente, una de estas de índole laboral, sin embargo, como consecuencia de la mala praxis del facultativo demandado, le generó peores y perniciosas consecuencias, una de ellas el término de su relación laboral, con las pérdidas económicas correspondientes, determinadas por la sentenciadora de grado en base a la prueba rendida. 

OCTAVO: Que en lo atingente al daño moral, analizado en la consideración Trigésimo Séptima de la sentencia impugnada, cabe tener presente que sin perjuicio que como se señaló en la sentencia impugnada, tiene que ver con las tres intervenciones posteriores que debió experimentar el actor producto del daño al colon trasverso, que tuvo lugar en el contexto de una cirugía con la que paradójicamente pretendía mejorar su calidad de vida, padeciendo diversas lesiones físicas incluso la intervención por una hernia, con todas las afecciones físicas y psicológicas que ello implica, vinculados al hecho que originó toda esta secuela de intervenciones y por cierto, a la circunstancia de haberse puesto término a su relación laboral, todo lo cual resultó suficientemente acreditado con prueba documental y testimonial, y asimismo, afianzado con las siete resoluciones de licencias médicas del actor del año 2017, lo que da cuenta de una afectación trasversal persistente en la vida del demandante y en su 8  entorno familiar, por lo que compatibilizando su afección y angustia con lo que se ha regulado en otros casos similares, esta se aumentará avaluándose prudencialmente en la suma de $40.000.0000.- (cuarenta millones de pesos). 

NOVENO: Que la forma de pago de las referidas indemnizaciones establecidas en la sentencia, se ajusta a la normativa legal, por lo que las alegaciones de la recurrente no pueden prosperar, así como tampoco lo alegado por el demandante, quien se adhirió a la apelación en lo referido al pago de las costas, desde que la demandada no resultó totalmente vencida. 

DÉCIMO: Que acorde con lo que se viene señalando, habiéndose acreditado la lesión al colon transverso del actor, por el facultativo demandado durante la cirugía bariátrica a la que se sometió, como ya se indicó, lo que conllevó a sendas otras intervenciones, dolencias y afecciones que trastocaron la vida del actor, además de la falta de información que el médico tratante haya debido entregar a su paciente, procede acoger la demanda en cuanto se pretende la existencia de responsabilidad contractual desde que ha existido el hecho culpable sobre la cual se erige, de lo que deviene la necesidad de indemnizar. Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE CONFIRMA, con costas, la sentencia de veintiuno de noviembre del año dos mil veintidós, CON DECLARACION que se aumenta la indemnización por daño moral que deberá pagar el demandado señor en la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000.-), la que se deberá satisfacer en los términos establecidos en la sentencia. Se deja constancia que se hizo uso de la facultad contenida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales. Regístrese y comuníquese. 

Rol 1567-2023 (Civil) Redactada por la ministra interina Ingrid Castillo Fuenzalida.

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MARIO AGUILA, editor.