Santiago, veinticuatro de mayo de dos mil veinticuatro.
Vistos:
En estos autos, Rol CS N° 95.523-2021 Correos de Chile
(en adelante Correos) dedujo reclamaci贸n en contra de la
sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de Libre
Competencia (en lo sucesivo TDLC) que rechaz贸 la excepci贸n de
prescripci贸n extintiva que entabl贸 respecto de la acusaci贸n
relativa al cliente Banco Santander y acogi贸 la demanda
interpuesta por Servicios de Correspondencia Env铆a Limitada
(reclamante o “Env铆a”) conden谩ndola al pago de una multa de
6.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA) por infringir las
normas previstas en las letras b) y c) del art铆culo 3° del
Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, que fija el texto
refundido del Decreto Ley N° 211 (D.L. N° 211), por:
(i) Haber abusado de su posici贸n dominante, mediante el
otorgamiento de descuentos exclusorios en el Mercado Nacional
de distribuci贸n de correspondencia respecto de tres clientes:
Banco Santander, Banco Scotiabank y CMR Falabella.
(ii) Incurrir en pr谩ctica de competencia desleal, con el
objeto de mantener o incrementar su posici贸n de dominio en el
mercado respecto de Payback Ripley.
Antecedentes.
I.- Demanda:
El d铆a 6 de septiembre de 2018, Servicios de
Correspondencia Env铆a Limitada demand贸 a Correos de Chile y
al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (“MTT”), 2
acci贸n que luego fue corregida por orden del TDLC, al acoger
la excepci贸n dilatoria, eliminando a este 煤ltimo como
demandado.
La reclamante, en lo pertinente, expuso que, es una
empresa chilena de distribuci贸n de correspondencia que opera
desde el a帽o 1986 de una amplia cobertura nacional,
proveedora de los servicios de mecanizaci贸n, distribuci贸n de
correspondencia, muestras y volantes, siendo sus principales
clientes aquellos pertenecientes al segmento corporativo.
Precis贸 que, el proceso de distribuci贸n de correspondencia se
compone de cuatro etapas: (i) recolecci贸n, (ii) clasificaci贸n
de entrada, (iii) transporte y (iv) distribuci贸n; a帽adiendo
que, para el caso de los clientes corporativos, se agrega una
etapa previa, denominada “mecanizaci贸n”, donde se prepara la
correspondencia que se entregar谩.
Explic贸 que, para los efectos de estos autos, la etapa
que interesa es la de distribuci贸n, respecto de sus clientes
corporativos enviada a consumidores, puesto que, representa
su mayor fuente de ingresos, atendido que la industria,
debido a la correspondencia electr贸nica, ha bajado en su
utilizaci贸n, lo cual los ha obligado a diversificarse.
A帽adi贸 que, en el segmento de distribuci贸n, se
identifican tres tipos de competencia: i) competencia
“Origen-Destino” (“End to End”), esto es, cuando los
participantes tienen su propia infraestructura para proveer
el servicio de distribuci贸n, participando en todas las etapas del proceso productivo; (ii) competencia basada en el acceso
a la red, en la cual se utilizan los recursos de la red
incumbente para desarrollar una o m谩s etapas del proceso de
distribuci贸n de correspondencia y, (iii) competencia mixta,
en la cual los entrantes competir铆an en una parte del
territorio en “origen-destino”, mientras que en otras
utilizar铆an la red incumbente.
Platea que, en Chile, la empresa privada compite solo en
la primera modalidad, porque Correos no se encuentra obligado
a dar acceso a su red. Se trata de una industria
caracterizada por la presencia de operadores con posici贸n
dominante, que gozan de econom铆as de red y que en muchos
casos mantienen privilegios de exclusividad sobre parte del
mercado, como ocurre con Correos cuando la ley expresamente
les entrega esa funci贸n.
Manifiesta que, la industria chilena de distribuci贸n de
correspondencia reunir铆a las caracter铆sticas necesarias para
que se originen pr谩cticas de descuentos exclusorios, por
parte de la empresa dominante, que pueden tener fines
anticompetitivos atendido que: (i) Correos tiene la ventaja
de ser el designado por el Estado de Chile en el marco de la
Uni贸n Postal Universal; (ii) La posici贸n pivotal de Correos
que le permitir铆a satisfacer gran parte de la demanda de
mercado; (iii) Opacidad de los precios que cobra Correos en
el segmento corporativo; y (iv) Concentraci贸n en los
compradores y econom铆as de escala. Sostiene que, Correos goza de ventajas competitivas que
lo sit煤an en calidad de competidor privilegiado, tales como:
(i) la exenci贸n al pago del Impuesto al Valor Agregado por
disposici贸n legal expresa, prevista en el art铆culo 13 N°6
letra e) del Decreto Ley N°825 de 1974; (ii) el pago, por
parte del destinatario de la correspondencia, del “Derecho de
Conducci贸n” a los carteros que trabajan en Correos,
ascendente a $50, figura que se establecer铆a por medio de
decretos
supremos
del
Ministerio
de
Transporte
y
Telecomunicaciones, figura que permite a Correos que pague a
sus carteros una remuneraci贸n por debajo de nivel de mercado,
implicando, en definitiva, un subsidio solapado de los costos
de remuneraciones de la empresa respecto a su planta de
carteros; y (iii) ejercer una posici贸n privilegiada en la
dictaci贸n de regulaciones atingentes a la industria de
distribuci贸n de correspondencia.
En este contexto, define el mercado relevante como aquel
que
refiere
a
los
servicios
de
distribuci贸n
de
correspondencia de empresas a personas o “B2C” en el 谩mbito
nacional, cuya modalidad de uso es “End to End” debido a la
no obligaci贸n de correos de dar acceso a la red del
incumbente y su dimensi贸n geogr谩fica es de alcance Nacional.
Respecto de este mercado, Env铆a afirma que, Correos es
dominante, porque mantiene un 70% de la cuota del mismo y
existen importantes barreras de entradas, tales como, a) La
imposibilidad del nuevo competidor de tener alcance nacional; b) Correos mantiene ventajas que lo sit煤an en calidad de
competidor privilegiado; c) Es el operador para el tr谩fico
internacional de correspondencia en virtud de los acuerdos
adoptados por Chile ante la Uni贸n Postal Universal; d) la
demanda estar铆a en declinaci贸n; y e) Correos tendr铆a ventajas
para la obtenci贸n de financiamiento por parte del Estado, de
las cuales no dispondr铆an las empresas privadas de
correspondencia.
A帽ade que, respecto a las tarifas, hasta el a帽o 2009 el
Ministerio de Trasporte y Telecomunicaciones las fij贸 con
cierta periodicidad y respecto de algunos productos como lo
era la carta nacional ordinaria y la carta internacional
ordinaria seg煤n sus pesos y luego se determin贸 que 茅stas se
reglamentaran por el Decreto Supremo N°642 del 26 de octubre
de 2004 de la referida cartera (“DS 642/2004”), publicado en
el Diario Oficial de 12 de enero de 2005 y al efecto se
acompa帽贸 una tabla sobre tarifas.
Asimismo, se publicaba la tabla de descuentos m谩ximos
por volumen, lo cual, tambi茅n ocurri贸 solo hasta el a帽o 2009,
impidiendo al resto de los actores del mercado conocer los
descuentos que Correos ofrece y verificar si encuentran
dentro de una racionalidad econ贸mica, lo cual dice que
facilita a que Correos pueda discriminar precios entre sus
clientes, ofreciendo descuentos selectivos a determinados
clientes corporativos de sus competidores, todo lo cual se
traduce en descuentos exclusorios. En concreto, sostiene que, Correos habr铆a incurrido en
las siguientes conductas antijur铆dicas:
Abuso de posici贸n dominante, que se traducir铆a en:
Ofertar descuentos de alta magnitud respecto de los
precios de lista que publica para empresas, los cuales
califica como “descuentos exclusorios”.
Se帽ala que, la aplicaci贸n de estos descuentos habr铆a
sido
ejecutada
con
especificando tres casos:
i)
diversos
clientes
corporativos,
“Caso Scotiabank”: Indica que, con fecha 17 de
agosto de 2017, Env铆a habr铆a sido notificada del t茅rmino
anticipado del contrato de servicios de correspondencia que
ten铆a suscrito con dicho cliente, el cual era de car谩cter
indefinido y que se har铆a efectivo a partir del 31 de octubre
de 2017. Agrega que, unas semanas despu茅s, Scotiabank les
habr铆a solicitado acelerar el t茅rmino al contrato,
comunic谩ndole que el nuevo proveedor ser铆a Correos.
ii) “CMR Falabella”: Se帽ala que, el 6 de septiembre de
2017, fue notificada por este cliente de la decisi贸n de
mantener con ellos solo el servicio de distribuci贸n de
correspondencia para el producto financiero “S煤per Avance” y
poniendo t茅rmino de aquel para el caso los “Estados de
Cuenta”.
iii) “Licitaci贸n Banco Santander”: Expone que, el 31 de
diciembre de 2014, Env铆a se adjudic贸 el servicio de
distribuci贸n masiva de “Estados de Cuenta” con tecnolog铆a GPS y el servicio de distribuci贸n de carta certificada, licitados
por el Banco Santander, no obstante, solo este 煤ltimo
servicio fue contratado. Requeridas las explicaciones de
dicha decisi贸n, el 7 de enero de 2016, Santander les habr铆a
informado que la licitaci贸n sobre aquellos productos, solo
ten铆a el car谩cter de hipot茅tico y que a partir de ese mismo
mes, se hab铆a asignado el servicio de distribuci贸n masiva de
estados de cuenta, bajo la modalidad de correo corriente, a
la empresa de Correos de Chile, haci茅ndole presente que Env铆a
tambi茅n dispon铆a de una modalidad equivalente, pero no se le
permiti贸 igualar la oferta.
Para todos los casos, indica que, el incentivo para
persuadir a dichos clientes de contratar vol煤menes
significativos de distribuci贸n de correspondencia con
Correos,
para
el
segmento
empresa-consumidor
(B2C),
necesariamente fue el econ贸mico, basado en que Correos habr铆a
ofrecido una elevada tasa de descuento respecto del precio de
lista publicada para ese servicio (de un 70% a un 90%), la
cual habr铆a sido formulada desde la posici贸n dominante que le
asiste en el mercado nacional de distribuci贸n de
correspondencia, situ谩ndola en la categor铆a de descuento
exclusorio de car谩cter anticompetitivo, cuesti贸n que indica
fue corroborada por el informe Islas, acompa帽ado por su
parte.
Explic贸 que, como lo ha expresado la Comisi贸n Europea
sobre el tema, si bien, las empresas pueden ofrecer estos descuentos para captar m谩s demanda y beneficiar a los
consumidores, en el caso que una empresa dominante en el
mercado, sea la que concede estos descuentos, dichos
descuentos pueden tener efectos reales o potenciales de
cierre del mercado similares a las obligaciones de compra
exclusiva. As铆 entonces, los descuentos condicionales pueden
producir los mismos efectos, sin entra帽ar necesariamente un
sacrificio para la empresa dominante.
Precis贸, en relaci贸n con la imputaci贸n sobre competencia
desleal, que, la demandada ofreci贸 a un potencial cliente
suyo, Payback de empresas Ripley (“Payback”), una tarifa
menor indic谩ndoles, adem谩s, que, si ten铆an otro proveedor,
Correos les cobrar铆a el precio que correspond铆a a destinos
donde dicho proveedor no tenga cobertura.
Env铆a indica que la conducta de Correos bloque贸 la
realizaci贸n del piloto comercial, que ya se encontraba
aprobado con la empresa Payback pues, el amedrentamiento
experimentado por esta 煤ltima, frente al condicionamiento de
los descuentos que le otorgaba la demandada habr铆a sido
completamente eficaz.
La demandante, conforme a lo expuesto, solicit贸 al TDLC:
1. Se declare que, la Empresa de Correos de Chile ha
incurrido en pr谩cticas de descuentos exclusorios, como
consecuencia de la explotaci贸n abusiva de su posici贸n
dominante en perjuicio de la libre competencia y de Env铆a, en
H abierta infracci贸n a lo dispuesto por el art铆culo 3° letra b)
del Decreto Ley N°211;
2. Se declare que, la Empresa de Correos de Chile ha
incurrido en una pr谩ctica de competencia desleal, con el
objeto de mantener o incrementar su posici贸n dominante en el
mercado de distribuci贸n nacional de correspondencia a
empresas, en perjuicio de la libre competencia y de Env铆a, en
abierta infracci贸n a lo dispuesto por el art铆culo 3° letra c)
del Decreto Ley N°211;
3. Se proh铆ba a la Empresa de Correos de Chile ejecutar
en el futuro las conductas antes descritas, ya sea directa o
indirectamente, bajo el apercibimiento de ser considerada
reincidente;
4. Se le imponga a la demandada una multa por la suma de
1.000 Unidades Tributarias Anuales o el monto que este
Tribunal estime ajustado a derecho; como asimismo, condenarla
expresamente al pago de las costas de la presente causa.
5. Se ordene a Correos, adoptar las medidas que enumera
en su libelo.
II.- Contestaci贸n de Correos:
Solicit贸 el rechazo de la demanda en todas sus partes
con costas.
Expuso que, el mercado en que incide la acci贸n
corresponde al de distribuci贸n de correspondencia en el
segmento empresa, en el cual no es posible que se verifiquen
las conductas imputadas, al tratarse de un mercado abierto, desregulado, competitivo y donde no existir铆an barreras a la
entrada, lo cual quedar铆a en evidencia al existir un alto
n煤mero de competidores privados que participar铆an en 茅l.
Se帽ala que, Correos es una entidad perteneciente a la
Administraci贸n del Estado, a la que le resultan aplicables
todas las obligaciones y normativas propias del sector
p煤blico, cuyo mandato legal es cumplir con el Servicio Postal
Universal, debiendo procurar que todos los usuarios y
clientes puedan acceder a una oferta de servicios postales
b谩sicos de calidad, prestados en forma permanente en todos
los puntos de sus respectivos territorios, lo cual no
constituye una ventaja competitiva, por el contrario,
significa para Correos una gravosa carga organizativa,
log铆stica y financiera que ninguna de las dem谩s empresas del
rubro se encontrar铆a obligada a soportar y de hecho no lo
hacen por los costos que ello genera sin retorno.
En cuanto al mercado relevante, expuso que, Env铆a no
indic贸 los productos espec铆ficos con los cuales competir铆a
con Correos y omitir铆a mencionar las caracter铆sticas y
atributos de los que ella ofrece. Agrega que, lo anterior, es
relevante porque los productos que oferta Correos, esto es,
“Carta Comercial y Carta M谩s, para el segmento empresas, no
ser铆an sustitutos de los ofrecidos por Env铆a, debiendo la
demandante probar lo contrario.
Adiciona de que, Correos solo compite con empresas
privadas en el segmento corporativo o grandes clientes, el cual comprende un n煤mero m谩s de 30.000 env铆os mensuales y
donde los clientes, asumen ciertas etapas del proceso que
generan ahorros para Correos, lo cual se traducir铆a en un
porcentaje de descuento que luego se reflejan en la tarifa.
Explic贸 que las empresas entregan a Correos directamente la
correspondencia, la que viene ya clasificada e incluso
aquella que no es posible de entregar, es el mismo cliente
quien la retira de las oficinas de Correos, de manera que su
labor se limita a la distribuci贸n, ahorrando recursos humanos
y t茅cnicos.
Concluye que, el mercado relevante afectado por las
conductas denunciadas “corresponde a los servicios de
correspondencia con origen en Santiago y destino en el
territorio nacional, provistos a clientes corporativos”.
Conforme a lo expuesto, se帽ala que, se advierten las
falencias de la definici贸n de mercado relevante propuesta por
Env铆a, porque a su juicio, las caracter铆sticas y los
atributos de los productos ofrecidos por la demandante –como
la capacidad de realizar el seguimiento de los env铆os–
difieren de los productos que ofrece Correos en el segmento
empresa, que carece de ese elemento. De esta forma, se帽ala
que, si no se logra acreditar la existencia de una
sustituci贸n real en la demanda entre los productos ofrecidos
por ambas empresas, no quedar铆a m谩s que concluir que la
competencia entre Correos y Env铆a ocurre en mercados
relevantes distintos, lo cual hace improcedente la demanda. En cuanto al mercado geogr谩fico, se帽ala que corresponde
al territorio nacional.
Indica que, no es efectivo que existan barreras de
entrada al mercado de correspondencia corporativa, porque
existen un diverso n煤mero de competidores, siendo uno de
ellos la demandante. Explica que, toda la demanda geogr谩fica
de Correos es plenamente disputable y que la condici贸n de
Correos como operador postal universal no supondr铆a una
ventaja pues, operar铆a como un subsidio a la competencia
cuando hay una tarifa plana que no distingue entre zonas m谩s
y menos densas o costosas de atender. Lo anterior, ya que el
precio que cobra Correos por utilizar su red para llegar a
las zonas m谩s alejadas o de menor densidad no alcanza a
cubrir el costo real en que incurre, por prestar ese
servicio, sostiene que, los operadores privados no s贸lo
tendr铆an acceso efectivo a las zonas apartadas, sino que,
adicionalmente, acceder铆an a precios subsidiados.
En relaci贸n con la exenci贸n del Impuesto al Valor
Agregado (IVA), que arguye la demandante, Correos sostiene
que, el an谩lisis realizado por la actora ser铆a incompleto,
puesto que, desconoce que esa exenci贸n le impide a su parte
deducir dicho gravamen de la compra de insumos que la empresa
realiza.
Respecto de los descuentos exclusorios:
Expuso que, en los casos “Banco Scotiabank”; “Banco
Santander”; y “CMR Falabella”, los descuentos ofrecidos se justifican en los menores costos de proveer el servicio a
esos clientes, los cuales, como se dijo, derivar铆an del
volumen de cartas que imponen y de los procesos que se ahorra
Correos en virtud de las obligaciones que asumen los clientes
corporativos, al entregarles la carga normalizada y
preclasificada directo en la Planta; adem谩s de retirar ellas
mismas, la correspondencia no entregada a destinatario.
A continuaci贸n, opuso la excepci贸n de prescripci贸n, en
lo referido al “Caso de la Licitaci贸n Banco Santander” (en lo
sucesivo caso Banco Santander), porque los hechos acaecieron
en el a帽o 2014, habi茅ndose adjudicado el servicio licitado el
31 de diciembre de ese a帽o, lo cual exceder铆a con creces el
t茅rmino de prescripci贸n establecido por el D.L. N° 211 y aun
si ese lapso se contara desde la fecha de suscripci贸n del
contrato, esto es, el 15 de enero de 2015, tambi茅n, exceder铆a
el plazo de tres a帽os para que opere a su respecto, la
prescripci贸n habida cuenta que la medida preparatoria que
antecedi贸 a la presente demanda le fue notificada el d铆a 7 de
mayo de 2018.
En lo relativo a la imputaci贸n sobre conducta de
competencia desleal, controvierte que el proyecto piloto se
hubiese encontrado aprobado por Payback, afirmando que, esta
煤ltima “ni siquiera se encontraba en la posici贸n de potencial
cliente respecto de Env铆a, no existiendo relaci贸n contractual
de ninguna 铆ndole entre las partes”. A帽ade que, Correos no
celebr贸 ning煤n contrato con la empresa Ripley en relaci贸n con los servicios descritos por Env铆a, lo cual evidenciar铆a la
falta de rigor de las acusaciones pues, si el descuento
presuntamente ofrecido hubiese sido efectivo, el resultado
comercial habr铆a sido distinto del que se verific贸 en la
pr谩ctica.
Por lo dem谩s, alega que, el formular una oferta de
servicios, por s铆 solo, no configura un acto de competencia
desleal.
Termina solicitando que: (i) Se acoja la excepci贸n de
prescripci贸n impetrada; (ii) Se rechace la demanda en todas
sus partes; (iii) Se declare que Correos de Chile no ha
incurrido en conductas contrarias a libre competencia seg煤n
dispone el art铆culo 20 inciso tercero del D.L. N° 211; y (iv)
Se condene en costas a la demandante.
III.- Sentencia del TDLC:
a) La excepci贸n de prescripci贸n opuesta por Correos en
relaci贸n con el “caso Santander”:
En cuanto a la ejecuci贸n de la conducta, declar贸 “Que no
se acompa帽aron antecedentes ni prueba sobre la fecha exacta
en la que dichos descuentos habr铆an sido ofrecidos por
Correos, pero si existe evidencia de que los mismos se
debieron producir en una 茅poca que media entre diciembre de
2014 y enero de 2015” [….]
[…] “Que de lo anterior se colige que al momento de
adjudicar los servicios de distribuci贸n masiva de estados de
cuenta con tecnolog铆a GPS, el Banco Santander s贸lo ten铆a la oferta de Env铆a y que, con posterioridad, presumiblemente
recibi贸 una mejor oferta de Correos, que contendr铆a los
descuentos exclusorios imputados, ya que, finalmente, dicho
banco contrat贸 esos servicios, bajo la modalidad “cuenta
corriente”, el 1° de febrero del a帽o 2015.”
Para resolver sobre cu谩ndo se entiende ejecutada una
conducta, para los efectos de la prescripci贸n, sostuvo que:
“Vig茅simo: Que, en el presente caso, no debe entenderse
ejecutada la conducta imputada a Correos en alguna de las
茅pocas que se帽ala la demandada (oferta al Banco Santander,
adjudicaci贸n del contrato a Correos o fecha de celebraci贸n
del contrato), ya que, en todas estas situaciones, Env铆a no
particip贸 en dichos actos y, por consiguiente, no procede
aplicar la primera tesis […]“y, por lo tanto, debe seguirse
el mismo razonamiento seguido en la Sentencias N° 76/2008 y
N° 173/2020, esto es, que la conducta se entiende ejecutada
cada vez que Correos aplica el descuento que Env铆a considera
exclusorio al Banco Santander.
Vig茅simo primero: Que, de este modo, de acuerdo con el
contrato celebrado entre Correos y el Banco Santander,
exhibido en audiencia cuya acta rola a fojas 2082, el mismo
ten铆a una vigencia de 36 meses a contar del 1° de febrero de
2015, (hasta el 1° de febrero de 2018), plazo que se entiende
renovado t谩citamente por per铆odos de 12 meses salvo que las
partes den el aviso previo contemplado en la cl谩usula
pertinente. A su vez, de acuerdo con las facturas exhibidas por Banco Santander en la audiencia cuya acta rola a fojas
2026, se puede inferir que dicho contrato se ha mantenido
hasta, por lo menos, el a帽o 2019”
Por tanto, teniendo presente que la notificaci贸n de la
medida preparatoria que antecedi贸 a la presente demanda para
interrumpir la prescripci贸n alegada por Correos fue realizada
el d铆a 7 de mayo de 2018, no cabe sino concluir que la acci贸n
ejercida por Env铆a respecto
de la conducta que imputa a
Correos por el denominado caso Banco Santander no se
encuentra prescrita y, por consiguiente, se rechazar谩 la
excepci贸n de prescripci贸n opuesta por la demandada a fojas
899.”
En lo relativo a los descuentos exclusorios:
Se帽al贸 que, para configurar un abuso de posici贸n
dominante, era necesaria la concurrencia de dos elementos,
uno estructural y otro conductual. Respecto del primero,
analiz贸 los siguientes factores a) participaci贸n de mercado y
nivel de concentraci贸n; (b) barreras de entrada y a la
expansi贸n; y (c) poder de contrapeso de los clientes de la
demandada.
En cuanto a la participaci贸n, concluy贸 que, Correos
tiene una alta participaci贸n en el mercado de distribuci贸n de
correspondencia, la que asciende a un 70% aproximadamente, en
cambio, la de sus competidores no alcanza el 10%, estimando
que, ese solo porcentaje, seg煤n el derecho europeo, hace
presumir su posici贸n de dominancia en el mercado relevante, pero que, en todo caso, igualmente, no era suficiente para
configurarla.
Debido a lo anterior, se analizaron la existencia de
barreras de entrada y de expansi贸n y poder de contrapeso por
parte de los clientes.
Sin perjuicio de declarar que constituyen ventajas
competitivas para Correos, el Derecho de Conducci贸n que
beneficia exclusivamente a los carteros de Correos y la
exenci贸n del pago de Impuesto al Valor Agregado para Correos,
precisando respecto del primero que, atendido que no es
posible determinar su magnitud, no era posible considerarla
como una barrera a la entrada o a la expansi贸n, pero si para
el caso del segundo.
Por otra parte, respecto de la calidad de Correos como
operador designado del Servicio Postal Universal por Ley, el
TDLC coligi贸 que, aquella daba lugar a econom铆as de escala
significativas, las que limitan el n煤mero de participantes
que pueden operar en el mercado a un m铆nimo costo,
transform谩ndose con ello en una barrera a la entrada porque,
a entender de los jueces de base, un potencial competidor
deb铆a incurrir en costos hundidos y simult谩neamente lograr
una escala m铆nima eficiente, que es la que permitir铆a
rentabilizar la inversi贸n en una infraestructura similar a la
de Correos, lo cual le ser铆a improbable, desincentivando el
ingreso de nuevos actores al mercado o la expansi贸n de los
existentes. Concluye que esto conlleva a que Correos sea un socio comercial inevitable para los clientes que requieren
enviar correspondencia a zonas que no se encuentran cubiertas
por el resto de los de los operadores postales.
Tambi茅n, se consider贸 como una barrera de entrada y
expansi贸n, la declinaci贸n de la demanda del servicio porque,
por un lado, las econom铆as de escala presentes en este
mercado hacen necesario que se deba alcanzar una escala
m铆nima eficiente para que sea rentable la operaci贸n y, por
otra, la menor demanda implica que, a su vez, un
menor n煤mero
de empresas cumplan con ese tama帽o m铆nimo eficiente, que
incentivar谩 su ingres贸, por el contrario.
En lo relativo al poder de contrapeso de los clientes de
Correos, se declara que, teniendo presente que Correos es la
煤nica empresa de distribuci贸n de correspondencia que cuenta
con una red de cobertura Nacional, colige que no tienen un
poder de contrapeso que neutralice o aten煤e su posici贸n
dominante, porque Correos se presenta como su 煤nica
alternativa para realizar env铆os a zonas donde los dem谩s
operadores privados no llegan.
El Tribunal, en cuanto a la defensa de Correos relativa
a la justificaci贸n de los descuentos ofrecidos, hizo un
an谩lisis del precio efectivo por carta pagado por Santander,
CMR Falabella y Scotiabank, seg煤n el volumen de cartas
enviadas y las ofertas que realiz贸 Correos, para luego
compararlo con el precio que habr铆an pagado con la tarifa
“lista” del segmento empresas, concluyendo que: (i) existe un porcentaje significativo de los descuentos realizados por
Correos que no se encontrar铆a justificado en ahorros de
costos; y (ii) el porcentaje de los descuentos que no se
encontrar铆a justificado en ahorros de costos, var铆a
significativamente
Scotiabank.
entre
Santander,
CMR
Falabella
y
Por tanto, se trat贸 de descuentos injustificados,
descartando la existencia de otros motivos de eficiencia y/o
en ahorro de costos, realizados a la medida de cada cliente,
con el fin de conseguir por Correos mantener esos clientes y
excluir a los competidores, lo cual restringe la competencia.
Que, en s铆ntesis, el an谩lisis efectuado permite sostener
que, Correos cobr贸 precios discriminatorios a sus clientes,
sin tener una justificaci贸n de costos para ello. La
demandada, ejecut贸 esta conducta mediante la realizaci贸n de
ofertas dise帽adas “a medida” de cada uno de los tres clientes
mencionados y as铆 poder levant谩rselos a su competidor Env铆a,
acci贸n que, como se explic贸, puede generar efectos
exclusorios. Lo anterior, porque la repetici贸n de esta
conducta tiene el potencial de generar que los competidores
de Correos no alcancen la escala m铆nima eficiente que haga
viable su permanencia en el mercado debido a la existencia de
costos fijos en la distribuci贸n. Este 煤ltimo elemento,
adquiere especial relevancia cuando se considera que, los
descuentos dirigidos a CMR Falabella y Scotiabank implicaron
que Env铆a redujera su volumen de env铆os en un [60 – 70]%, mientras que el descuento ofrecido a Santander priv贸 a Env铆a
de incrementar su tr谩fico en un [100 - 110]%, lo que da
cuenta del impacto que pudo tener la acci贸n denunciada sobre
la escala y, consecuentemente, la viabilidad operacional de
una empresa de menor tama帽o como es Env铆a. Ello, en
definitiva, da cuenta de que la conducta ejecutada por
Correos tuvo al menos la potencialidad de restringir la libre
competencia.
Competencia Desleal.
“Que en consecuencia y aplicando las reglas de la sana
cr铆tica, se puede inferir de la lectura del correo
electr贸nico de 1° de junio de 2018, enviado por Carlos
Riveros a Francisco Montes, que Payback fue presionado por
Correos para no celebrar el proyecto piloto con Env铆a, lo que
naturalmente tiene un impacto mayor debido a la entidad del
agente econ贸mico involucrado (Correos). En este sentido, las
explicaciones entregadas por Correos al Sr. Riveros, de
Payback, no aparecen como plausibles y no tienen
justificaci贸n en la l贸gica comercial aplicada por la
demandada en los servicios que presta conforme lo declara en
autos. De esta forma, aun cuando el Sr. Riveros afirm贸 que la
decisi贸n adoptada por Payback no obedeci贸 a una amenaza de
Correos sino al resultado de negociaciones iniciadas con el
objeto de obtener mejores tarifas, el condicionamiento
efectuado por Correos, empresa dominante en el mercado, es
una interferencia ileg铆tima en las negociaciones que se estaban efectuando con un competidor, ya que condicionaban un
descuento a un cliente solo si 茅ste no contrataba con Env铆a,
y por ende, tiene por 煤nico objeto desviar clientela del
competidor. Se recalca, al efecto, que la conducta desplegada
por Correos, consistente en esta amenaza, puede tener un
efecto mayor en desmedro de sus competidores toda vez que se
trata de la empresa dominante en el mercado y que representa
un socio comercial inevitable para los clientes debido a su
red de cobertura nacional.
Que, debido a lo expuesto anteriormente, la conducta
desplegada por Correos respecto de las negociaciones con
Payback constituye un acto de competencia desleal, raz贸n por
la cual la demanda tambi茅n ser谩 acogida en esta parte”.
En contra de la referida sentencia, la parte demandada
dedujo recurso de reclamaci贸n.
Se trajeron los autos en relaci贸n.
Considerando:
Primero: Que, en el recurso de reclamaci贸n, se acusa en
primer t茅rmino, la concurrencia de vicios formales de la
sentencia impugnada.
a.- El TDLC infringi贸 lo dispuesto en el art铆culo 26 del
D.L. N° 211, en cuanto, dispone que la sentencia debe
dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco d铆as, contado
desde que el proceso se encuentre en estado de fallo. Sin
embargo, en la especie aquello ocurri贸 transcurridos 350 d铆as
desde la vista de la causa. b.- El fallo infringi贸 las normas legales que regulan la
forma de las sentencias del a帽o 1920, el art铆culo 9 del D.L.
N° 211 y el art铆culo 85 del C贸digo Org谩nico de Tribunales
porque no se se帽al贸 quien fue el redactor del fallo
impugnado.
c.- La sentencia se encuentra incompleta, porque tres de
sus considerandos fueron individualizados en idioma ingl茅s,
de manera que, en ese entendido, a juicio de la reclamante,
la sentencia quedar铆a discordante y carente de un
encadenamiento consecutivo de su razonamiento.
A帽ade dentro de este ac谩pite que, resulta derechamente
improcedente que un 贸rgano jurisdiccional especializado, como
el TDLC, realice una constante invocaci贸n a jurisprudencia y
doctrina extranjera, sin incluir ninguna referencia a los
guarismos que cita para ubicar dichos “documentos”, sin
perjuicio que la misma, tampoco podr铆a ser vinculante para
los litigantes.
d.- La controversia sobre el derecho de conducci贸n fue
excluida del debate por resoluci贸n del TDLC, al acoger la
excepci贸n dilatoria que indica. Sin embargo, nada de ello se
expuso en la sentencia que se revisa e incluso se incorpora
como parte de esta a trav茅s de sus considerandos 29° y 30°,
contrariando lo dispuesto en los numerales 3 y 6 del art铆culo
170 del C贸digo de Procedimiento Civil.
e.- La sentencia excluye y omite exponer las etapas
previas del proceso, narrando uno distinto al que consta en el expediente y rest谩ndole la complejidad que ha tenido el
mismo.
Lo anterior, se produce porque se omiti贸 explicar la
primera y segunda medida prejudicial deducidas por Env铆a, en
virtud de las que se pidi贸 a Correos la exhibici贸n de
diversos documentos, la excepci贸n dilatoria que result贸 en la
exclusi贸n del MTT del litigio como demandado y, por
consiguiente, la correcci贸n de la demanda original de Env铆a y
la exclusi贸n de WSP Servicios Postales por hacerse parte en
estos autos como tercero coadyuvante, intervenci贸n que se帽ala
da cuenta que las acciones dirigidas en contra Correos son
consecuencia de un actuar coordinado en grupo de dos
operadores del mercado y que adem谩s ilustra la alta
intensidad competitiva de la industria de servicios postales
para grandes clientes corporativo.
Segundo: Que, a continuaci贸n, el reclamante expone los
vicios sustantivos en que habr铆a incurrido la sentencia:
Expone que el fallo ignora las particularidades del
mercado de servicios de correspondencia de grandes clientes
corporativos, que deriva en errores valorativos sobre el
poder de mercado de Correos y el an谩lisis de las acusaciones
de Env铆a.
Explica que, conforme lo expuso el TDLC, para configurar
un abuso de posici贸n dominante es necesaria la concurrencia
de dos elementos: uno estructural y otro conductual. El
primero, refiere a la posici贸n de dominio que le permite a un agente econ贸mico con poder de mercado actuar de manera
independiente de otros competidores, clientes y proveedores
y, el segundo, se vincula con el ejercicio abusivo de dicho
poder de mercado o bien el actuar il铆cito del agente, en la
medida que aquellos produzcan efectos anticompetitivos, o
tengan la potencialidad de hacerlo.
Precisa que, el mercado relevante es el de los servicios
ofrecidos a solo grandes clientes corporativos, y no incluye
a personas jur铆dicas de derecho p煤blico tal como se desprende
de la demanda.
Sin embargo, el TDL expuso que no existen en autos
antecedentes suficientes que permitan sostener que el
servicio de correspondencia ofrecido a grandes empresas sea
un mercado relevante distinto al servicio de correspondencia
ofrecido a empresas de menor tama帽o. No obstante que Env铆a no
refut贸 ni cuestion贸 que CMR Falabella, Santander y
Scotiabank, pertenezcan al segmento empresas en general y
espec铆ficamente al subsegmento corporativo y desconoce la
inspecci贸n personal que hizo el Ministro Sr. Saavedra al
Centro Tecnol贸gico Postal de Correos de Chile, en la cual
constat贸 la disminuci贸n de fases que asume Correos respecto
de esa correspondencia, porque aquella es realiza por los
clientes corporativos.
En ese entendido, indica que, la definici贸n de mercado
relevante del servicio de distribuci贸n de correos, entregada
por TDLC no considera lo solicitado por Env铆a en su demanda, se extiende m谩s all谩 de lo pedido en el pleito, incluyendo
entidades que no fueron se帽aladas por la actora y es
deficiente e impreciso por las siguientes razones:
i) La demanda de Env铆a por abuso de posici贸n dominante
dice relaci贸n con los siguientes clientes de Correos de
Chile: (i) Banco Santander, (ii) Scotiabank, y (iii) CMR
Falabella, ninguno de los cuales puede ser considerado como
persona jur铆dica de derecho p煤blico.
ii) En el mercado corporativo, los clientes, adem谩s de
contar con un mayor volumen de imposiciones, asumen
obligaciones que permiten a Correos eliminar completamente, o
reducir sustancialmente, los costos de diversos procesos
connaturales
clasificaci贸n.
al
despacho
de
correspondencia
y
su
iii) Para atender el segmento corporativo, no se
requiere de una extensa red de sucursales para recibir o
captar la correspondencia a ser distribuida.
iv) El segmento corporativo tiene un mayor n煤mero de
oferentes. Es el 煤nico mercado en el que Correos compite con
las empresas privadas de correspondencia (como Env铆a). Esto
no fue un hecho controvertido por las partes, tal como se帽al贸
el TDLC en el considerando 50°.
v) En el segmento corporativo de grandes empresas,
Correos negocia con los clientes las tarifas o gana
licitaciones. Este mercado, precisamente por ser un mercado
en el que existen diferencias importantes entre unos clientes y otros (adem谩s del volumen), no se aplican precios de lista,
ni precios de lista descontados, sino que 茅stos son
resultantes de negociaciones particulares o licitaciones
porque el “servicio” es distinto para cada cliente con las
consecuentes diferencias en costos.
vi) En el segmento de empresas de menor tama帽o, las
condiciones comerciales se encuentran en contratos de
adhesi贸n que otorgan facilidades de cr茅dito y sus precios se
encuentran previamente definidos. Por el contrario, los
grandes clientes bancos y grandes tiendas tiene un alto poder
de negociaci贸n con los proveedores y un bajo costo de
sustituci贸n de sus proveedores de servicios postales. Lo
anterior, reconocido por el due帽o de Env铆a en audiencia.
El error en la definici贸n de mercado relevante en que
incurre el TDLC, lo conduce a comparar equivocadamente los
precios lista que se cobran al segmento de empresas de menor
tama帽o con los precios que Correos negoci贸 u ofert贸 a los
tres grandes clientes referidos en el juicio. Dichos clientes
demandan no solo productos que tienen menos procesos o costos
para Correos y que representan vol煤menes sustancialmente
mayores (como reconoce el TDLC). Sino que, adicionalmente, se
trata de productos con diferentes atributos, clientes que
asumen obligaciones que permiten mecanizar procesos, que no
utilizan sucursales, que negocian sus condiciones, solo las
peque帽as empresas tienen acceso a la lista de precios que publica Correos y que corresponde a un mercado relevante
distinto de aquel objeto de la Demanda.
De all铆 la imposibilidad que Correos ejerza un poder de
mercado en el segmento de grandes clientes corporativos,
siendo m谩s bien, el cliente corporativo el que posee mayor
poder de mercado en la industria.
Por 煤ltimo, indica que esta Corte en los autos Rol N°
47.555-2016 reconoci贸 el monopolio parcial y limitado de
Correos, solo en aquellos casos en que la ley expresamente
ordene que la distribuci贸n de la correspondencia deba
efectuarse por dicha v铆a.
A帽ade que, Correos no posee poder de mercado sobre sus
competidores, sobre todo si compiten por atender a
importantes actores del sector financiero, conclusi贸n que se
debe a la mala caracterizaci贸n del mercado relevante y que
trae como consecuencia los siguientes yerros:
a)
Error en la determinaci贸n de la participaci贸n en el
mercado de Correos, primero, porque el propio TDLC reconoce
que no tiene los antecedentes para efectuar el cotejo que era
necesario y segundo debido a que no basta, por s铆 sola, para
configurar el poder de mercado como elemento estructural del
abuso de posici贸n dominante. Lo anterior, es reconocido por
el propio TDLC en el considerando 64° de la Sentencia
reclamada, sino que se deben considerar otros aspectos
estructurales del mercado y la evidencia econ贸mica. b)
Error en la calificaci贸n de la Exenci贸n de IVA de
Correos como barrera de entrada, lo cual desconoce que, por
ese hecho, igualmente, Correos no puede deducir el IVA de las
compras de sus insumos afectos a dicho impuesto. Este punto
fue espec铆ficamente tratado en el Informe Econ贸mico del
profesor Tom谩s Flores y omitido por el fallador. Desde un
punto de vista de derecho, tambi茅n constituye un error al
reprocharle a Correos una decisi贸n soberana del legislador
contenida en un acto legislativo.
c) Error en la calificaci贸n de la red de cobertura
nacional de Correos como barrera de entrada.
El hecho de que Correos cuente con una red de
distribuci贸n con cobertura nacional, y que sirve comunas que
sus competidores prestan servicios, no lo provee de una
ventaja respecto de su competencia ni es una barrera de
entrada en el mercado relevante que defini贸 el propio Env铆a,
esto porque su deber es cumplir con su obligaci贸n de Servicio
Postal Universal, asumiendo esta como una carga y no una
ventaja, para proveedores como el demandante que s贸lo cuentan
con cobertura en las zonas m谩s densamente pobladas y
rentables.
d) El hecho que la demanda de servicios de
correspondencia se encuentre en declinaci贸n y que, si bien,
reduce los incentivos para ingresar a un mercado por parte de
nuevos competidores, pero a su vez, a diferencia de lo
concluido por el TDLC intensifica la competencia entre los incumbentes por los clientes remanentes y disputables, esto
es, los grandes clientes corporativo.
Concluye que, analizadas las caracter铆sticas del mercado
de distribuci贸n de correspondencia de grandes clientes
(Santander, Scotiabank y CMR Falabella), se puede apreciar
que Correos no posee ninguna ventaja o poder de mercado que
permita configurar el elemento estructural del abuso de
posici贸n dominante, puesto que, en este segmento, no se
requiere sucursales y atendidas las obligaciones que asumen
los clientes.
Por 煤ltimo, indica que el fallo insiste en que no
exist铆an
antecedentes
para
diferenciar
y
definir
correctamente el mercado relevante como uno de grandes
clientes corporativos, desconociendo, entre otros, la
confesi贸n del Sr Castell贸n, due帽o de Env铆a quien reconoci贸
que Correos no tiene ning煤n monopolio en el segmento de
grandes clientes corporativos.
Tercero: Que, en el siguiente vicio sustantivo, sostiene
que se verifica, porque el TDLC rechaz贸 la excepci贸n de
prescripci贸n para el caso Santander, infringiendo el tenor
del art铆culo 20 D.L. N° 211 y de la jurisprudencia tanto del
TDLC como de la esta Corte Suprema.
Explicita que, particip贸 en el procedimiento de
licitaci贸n organizado por la empresa contratada para dichos
efectos por Santander (Aquanima), adjudic谩ndose la misma con
fecha 31 de diciembre de 2014 y suscribiendo el contrato respectivo el 1 de febrero de 2015, mientras que la medida
prejudicial preparatoria solicitada por la demandante, en
virtud de la cual se inici贸 el proceso, le fue notificada a
su parte con fecha 2 de mayo del 2018, esto es, habiendo
transcurrido con creces el plazo de tres a帽os contemplado en
el art铆culo 20 del DL 211.
Env铆a por su parte, sostuvo que, el plazo en comento
debe ser contado desde que tom贸 conocimiento de la decisi贸n
de Santander de limitar los servicios que ella le prestaba,
lo cual ocurri贸 el 7 de enero de 2016, tesis que significa
que el inicio del plazo depender铆a de un hecho de la propia
demandante.
Sostiene que, siguiendo la jurisprudencia de esta Corte
al referirse a los acuerdos colusorios, esta Corte Suprema ha
sostenido que, dado que 茅stos suelen consistir en una
sucesi贸n de actos en el tiempo, el momento de la ejecuci贸n de
la conducta se prolonga “mientras se mantenga la
determinaci贸n y aplicaci贸n de precios pactados entre
competidores”. Por el contrario, cuando se trata de actos de
ejecuci贸n instant谩nea, como es el caso de la celebraci贸n de
un contrato (sobre todo cuando este pone t茅rmino a un proceso
de licitaci贸n, como ocurre con el Banco Santander), la
conducta atentatoria contra la libre competencia se
materializa a la fecha de celebraci贸n del contrato.
Sin embargo, el TDLC modific贸 esa jurisprudencia y
declar贸 que “cuando el acto abusivo proviene de un acto unilateral o de un contrato en el que el afectado no
particip贸 en su celebraci贸n, la conducta en estos casos no se
entiende ejecutada en la 茅poca de ejecuci贸n del acto o
celebraci贸n del contrato, sino cada vez que se aplica dicho
acto o contrato; en otras palabras, se ha considerado para
efectos de la prescripci贸n, como una actividad continuada o
de tracto sucesivo”.
De manera que, el TDL asimila el contrato entre Correos
y el Banco Santander a una conducta unilateral y de tracto
sucesivo, desconociendo la jurisprudencia citada, las
categor铆as del acto jur铆dico y yendo incluso m谩s all谩 de lo
expuesto por Env铆a.
Cuarto: Que el tercer vicio sustantivo que se denuncia
consiste en la falta de motivaci贸n de la imputaci贸n de
conducta desleal respecto de la empresa Ripley Payback. Se
sostiene que fueron los propios representantes de aquella,
las que negaron la versi贸n de los hechos y que por lo dem谩s
el voto de minor铆a as铆 tambi茅n lo reconoce.
Quinto: Que el siguiente vicio sustantivo que se alega,
refiere a que, el an谩lisis que realiz贸 el TDLC de las
acusaciones por infracci贸n al art铆culo 3 letra b del D.L. N°
211 no contempl贸 cada caso en particular, sentando un
peligroso precedente, en cuanto a sancionar las pol铆ticas de
descuentos, desconociendo que aquellas son leg铆timas y
fortalecen la competencia.Caso Santander, reitera que, el contrato celebrado entre
茅ste y Correos de Chile, fue en el marco de un proceso
licitatorio administrado por un tercero contratado por el
Banco Santander. Licitaci贸n en la que tambi茅n result贸
adjudicataria Env铆a y que hasta la fecha de la demanda sigui贸
prestando servicios, lo cual por s铆 solo, a su entender,
descarta cualquier conducta anticompetitiva.
Adiciona que, sin perjuicio de lo anterior, conforme al
correo electr贸nico enviado por el representante legal de
Aquanima, explic贸 a Env铆a que no utilizar铆a sus servicios
(carta con tecnolog铆a) optando por la carta normal de
Correos, debido a que las necesidades comerciales del cliente
cambiaron y no pasa por cumplir exigencias de volumen de
cartas impuestas por Correos o por una oferta de “altas tasas
de descuentos, porque aquello derechamente jam谩s ocurri贸.
Elementos
sentenciadores.
que
dice,
fueron
ignorados
por
los
Caso Scotiabank, expresa que, el TDLC desconoci贸 un
hecho acreditado, cual fue que el termino del contrat贸 de
茅ste con Env铆a se produjo por el deficiente servicio de
correspondencia que le prest贸 Env铆a a Scotiabank y los
perjuicios que, en raz贸n de aquello, sufri贸 茅ste 煤ltimo, tal
como lo declar贸 Subgerente Comercial de Grandes Cuentas de la
Empresa Correos de Chile, do帽a Karen Donoso y que, sostiene
se corrobora con la cadena correos de la Gerenta Scotiabank,
en virtud de los cuales se da cuenta a dicho problema; el documento exhibido por dicho Banco en audiencia de 13 de
septiembre de 2019 y en audiencia de absoluci贸n de posiciones
por el se帽or Agust铆n Castell贸n, representante legal de Env铆a.
Caso Falabella, indica que, es necesario recordar que en
este segmento, las empresas se encuentran en una constante
b煤squedas de mejorar el rendimiento econ贸mico de sus
conglomerado, es el mismo representante legal y due帽o de
Env铆a, Sr. Agust铆n Castell贸n, quien reconoci贸 al absolver
posiciones que, los clientes cambian de proveedor en busca de
ahorros y el hecho de que es com煤n que distintos competidores
sirvan a un mismo cliente de manera simult谩nea, lo cual deja
en evidencia la una alta intensidad competitiva entre
proveedores.
Tal como dice ocurri贸 con CMR Falabella, un cliente con
gran poder de negociaci贸n, sali贸 al mercado a buscar ofertas
que le permitieran lograr eficiencias de costos de operaci贸n,
ante lo cual Correos de Chile se limit贸 a dar respuesta a la
solicitud con la mejor oferta que pod铆a ofrecer y que en todo
caso Env铆a sigui贸 prestando servicios a dicha empresa a
trav茅s del servicio denominado “Superavance”, no siendo
excluido del mercado.
En cuanto a los descuentos propiamente tales, se帽ala
que, de la jurisprudencia, especialmente caso Tabaco y
f贸sforos, se colige que, se debe realizar tres niveles de
an谩lisis. El primero es examinar la existencia de cl谩usulas
de exclusividad en los contratos que celebre el agente con poder de mercado. El segundo, se refiere a casos en que el
sistema de incentivos del contrato se encuentra dise帽ado para
provocar los mismos efectos de exclusividad y, por 煤ltimo, si
los incentivos sin perjuicio de no provocar una situaci贸n de
exclusividad no obedecen a par谩metros generales, uniformes y
objetivos y carecen de razones de eficiencia o de econom铆as
de escala o de costos que los justifiquen.
En ese contexto, indica que los contratos de Correos no
cumplen con el est谩ndar jurisprudencial de reproche en
t茅rminos de exclusividad y menos pueden ser considerados como
exclusorios, teniendo presente lo declarado por el due帽o de
Env铆a Sr. Castellon quien insisti贸 en la alta intensidad
competitiva del mercado, y el bajo costo de sustituci贸n de
los consumidores de servicios de correspondencia (Banco
Santander, Scotiabank, CMR Falabella y Ripley Payback) frente
a los proveedores de estos. Reitera que, las negociaciones
con los grandes clientes corporativos hacen imposible la
existencia de par谩metros generales o uniformes en los
contratos, porque se trata de clientes con alto poder de
mercado unido a las fases que, con ellos, se indic贸, se
eliminan del proceso de remisi贸n de cartas que igualmente,
ayudan a disminuir los costos.
A帽ade que, el TDLC carec铆a de antecedentes t茅cnicos para
conocer y establecer la escala m铆nima eficiente de Env铆a de
manera tal que condena por una pol铆tica de descuentos que analiza basada 煤nicamente en precios, da帽ando con ello en
definitiva la libre competencia,
En ese orden de ideas, expone que, la sentencia equivoca
al descartar el test “precio-costo” propuesto por el Informe
Butelmann, en que se coteja los precios predatorios con los
descuentos exclusorios y en cambio utiliza el denominado
“aumentos de costos de los rivales”.
Ahora bien, indica que, el an谩lisis del TDLC es errado,
porque el c谩lculo de la magnitud de los descuentos de precios -que deb铆an justificarse completamente en costos- se emplea
como base de c谩lculo una base incorrecta, esto es, los
precios de lista, los cuales no son aplicable a los clientes
corporativos porque con ellos la negociaci贸n es libre y
fundada en las etapas que realmente se desarrollan para
ejecutar el trabajo. De all铆 el siguiente problema del examen
del TDLC; porque no consider贸 los importantes ahorros en
costos del proceso que se obtiene con ellos, puesto que,
ellos clasifican su correspondencia y la remiten a la
oficina, como tambi茅n luego se la llevan respecto de las
cartas no llegadas a destino.
El tercer problema radica en que, para que una
discriminaci贸n de precios sea contraria a la libre
competencia, debe carecer de una justificaci贸n econ贸mica
“razonable”, as铆 no es cierto que un descuento deba estar
completamente justificado en la disminuci贸n de costos, m谩s
a煤n en un mercado basado en negociaciones como es el de los clientes corporativos quienes cuentan con un gran poder de
negociaci贸n.
Adiciona que, aun cuando se utilizara la doctrina
aplicada por el TDLC relativa al “aumentos de costos de los
rivales”, su aplicaci贸n por los sentenciadores, igualmente,
incurre en errores metodol贸gicos, puesto que, lo cierto es
que en el segmento corporativo, existen otros competidores,
no solo se trata de Env铆a y Correos, que los precios cobrados
a estos, en caso no existir la negociaci贸n cuestionada,
ser铆an m谩s altos, cercanos a los precios de listas y del
segmento de empresas de menor tama帽o. Es decir, en ausencia
de las pr谩cticas de descuento que el TDLC considera
reprochables, se producir谩 una evidente p茅rdida de bienestar.
Otro elemento que da cuenta de las desprolijidades
metodol贸gicas del TDLC consiste en que, si bien, en este
mercado existen eficiencias de escala derivadas de la
existencia de costos fijos, el TDLC no identific贸 o determin贸
la escala m铆nima eficiente de Env铆a que le permitir铆a cubrir
tales costos fijos; y, se bas贸 煤nicamente en lo se帽alado por
la demandante en su absoluci贸n de posiciones, para aseverar
que la conducta de Correos ser铆a exclusoria por tener el
posible efecto de hacer operar a sus rivales bajo una escala
m铆nima eficiente.
Sexto: Que, en el quinto vicio sustantivo, refiere a
que, el fallo no motiv贸 la sanci贸n impuesta y, especialmente,
la determinaci贸n de la multa, desde que no justific贸 su decisi贸n.
Al
respecto
analiza,
detalladamente,
las
circunstancias que se帽ala no fueron correctamente ponderadas
por el fallo.
En m茅rito de lo expuesto, sostiene que, la sanci贸n es
desproporcionada, obligando a Correos a desplegar una defensa
respecto de una sanci贸n que ha sido err贸neamente determinada
e insuficientemente justificada en la Sentencia Reclamada y
que se corrobora sobre la base que fue sancionada por excluir
a otros actores del mercado, no obstante, no dispuso medidas
para evitar una supuesta y eventual exclusi贸n, porque en
definitiva no existi贸.
Por 煤ltimo, indica que, no es procedente la condena en
costas, porque las conductas imputadas no fueron totalmente
aceptadas por todos los integrantes del Tribunal, desde que,
respecto de la competencia desleal, se estim贸 por los
Ministros Sr. Vergara (Presidente del Tribunal) y Sr. Gorab,
que no se acredit贸 dicha conducta en su voto, raz贸n por la
que era aplicable lo dispuesto en el art铆culo 146 del C贸digo
de Procedimiento Civil.
I.- EN CUANTO A LOS VICIOS FORMALES.
S茅ptimo: Que resulta pertinente precisar que, el recurso
de reclamaci贸n que consagra el art铆culo 27 de D.L. N° 211
constituye un medio de impugnaci贸n que tiene por objeto
revocar, modificar y/o enmendar la sentencia dictada por el
TDLC, resguardo el derecho al recurso de la parte agraviada
y, en su m茅rito, el debido proceso, consagrado en el art铆culo 38
19 N° 3 de la Carta Fundamental. En esta materia, se debe
consignar que, la regulaci贸n del recurso descansa sobre la
idea del agravio, pues el objeto final de aquel es obtener,
como se dijo, enmendar y/o revocar el fallo, siempre que se
constate que aquel no se ajust贸 a la legislaci贸n vigente,
produci茅ndole un menoscabo al reclamante, esto es, no ha
obtenido el todo o parte de lo pedido por el litigante
recurrente.
Lo anterior permite materializar el principio de
trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad y/o en
este caso la revocaci贸n de un fallo por la concurrencia de
vicios que tengan la entidad para ello.
Octavo: Que, en ese orden de ideas, el recurrente
denunci贸 como vicios formales de la sentencia y que, a su
juicio, ameritaban que aquella fuese revocada, con el fin de
dejar sin efecto la multa que le fue impuesta: a) la demora
en la dictaci贸n de la sentencia por parte del TDLC, b) la
falta de designaci贸n en el fallo de un ministro redactor
sobre el mismo, c) la individualizaci贸n en idioma ingl茅s de
tres de sus considerandos, y que se citaran p谩rrafos en
ingl茅s dentro de ella, sin precisar su referencia
bibliogr谩fica, d) se incluyera dentro de su razonamiento “el
derecho de conducci贸n” y e) el que se haya omitido exponer
las etapas previas del proceso.
Noveno: Que, de la sola lectura de los hechos expuestos,
se advierte que, aquellos carecen de la envergadura necesaria para dejar sin efecto el fallo en estudio, porque, en
definitiva, no representan la causal real del agravio al que
alude el demandado, puesto que, aquel se ocasiona con la
decisi贸n de los sentenciadores de acoger la demanda de Env铆a,
en virtud de la cual se declar贸 que Correos, habr铆a abusado
de su posici贸n dominante mediante el otorgamiento de
descuentos exclusorios a los clientes corporativos que se
indican e incurriendo en pr谩cticas de competencia desleal con
el objeto de mantener o incrementar esa posici贸n de dominio
en el mercado relevante, nada de lo cual se aborda por los
vicios en comento.
En estas condiciones, dichos yerros pierden toda
finalidad, pues, el objeto perseguido por aquellos no tendr谩
ninguna influencia en lo que viene decidido por los jueces
del TDLC, esto es, que la acci贸n entablada por Env铆a era
improcedente conforme lo sostiene el recurrente, porque para
ello se requiere de conocer y analizar el fondo del asunto de
manera de verificar si lo decidido se ajusta al ordenamiento
legal econ贸mico.
Lo anterior, es sin perjuicio de lo que se expondr谩 en
lo resolutivo del fallo en relaci贸n, con los vicios antes
descritos.
II.- EN CUANTO A LOS VICIOS SUSTANCIALES.
D茅cimo: Que, en el an谩lisis de la reclamaci贸n, es
indispensable
tener
presente
ciertas
consideraciones
relacionadas con la naturaleza de la legislaci贸n que regula la materia de autos. En este aspecto, tal como se ha se帽alado
en otros fallos, la materia puesta en conocimiento de esta
Corte est谩 regulada en el Decreto Ley N° 211, que tiene un
car谩cter econ贸mico, entre cuyos objetivos se encuentra la
regulaci贸n y cautela de la libre competencia, como, asimismo,
de un modo m谩s general, la pureza del orden p煤blico econ贸mico
del pa铆s. Es as铆 como el Constituyente ha desarrollado una
especial profundizaci贸n de las normas que integran este marco
regulatorio, tanto al establecer la competencia del Estado,
como al referirse a las garant铆as individuales.
As铆, diferentes normas constitucionales desarrollan lo
que se ha denominado la “Constituci贸n Econ贸mica”, que busca
precisar y resguardar a las personas su derecho a planificar,
desarrollar y ejecutar sus proyectos de vida personal y de
realizaci贸n material, para concretar y llevar adelante su
capacidad de emprendimiento. Los art铆culos 1°, 3°, 8°, 19 N°
2, 21, 22, 23, 24, 25 y 26; 20, 21, 38 y 108 de la
Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica dan origen a un abanico
de disposiciones en que las personas encuentran seguridad en
los enunciados anteriores.
Und茅cimo: Que, en el campo del derecho econ贸mico, se
estructuraron las nociones de orden p煤blico econ贸mico, libre
competencia y competencia desleal, en que se asocia la libre
competencia con el art铆culo 19 N° 21 de la Constituci贸n
Pol铆tica, por consignar el derecho a desarrollar cualquier
actividad econ贸mica l铆cita, al cual se unen la reserva legal en materia de regulaci贸n econ贸mica, igualdad ante la ley,
ante la justicia y ante las cargas tributarias, proscribiendo
cualquier discriminaci贸n, que comprende la de igualdad de
trato econ贸mico que debe entregar el Estado y sus 贸rganos, la
libre apropiaci贸n de los bienes, la consagraci贸n del derecho
de propiedad en las distintas especies que contempla la
Constituci贸n y ciertamente, la “garant铆a de las garant铆as”,
esto es, la seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constituci贸n regulen o complementen las
garant铆as que 茅sta establece o que las limiten en los casos
en que ella lo autoriza, no podr谩n afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio. Conjuntamente con lo anterior,
debe considerarse la estructura econ贸mica basada en la
autoridad reguladora del Banco Central, para luego
desarrollar toda una institucionalidad en materia de orden
p煤blico econ贸mico, sustentado en un conjunto de principios y
normas jur铆dicas que organizan la econom铆a del pa铆s y
facultan a la autoridad para regularla en armon铆a con los
valores de la sociedad nacional formulados en la Constituci贸n
(Jos茅 Luis Cea Ega帽a) o “la recta disposici贸n de los
diferentes elementos sociales que integran la comunidad
p煤blicos y privados– en su dimensi贸n econ贸mica, de la manera
que la colectividad estime valiosa para la obtenci贸n de su
mejor desempe帽o en la satisfacci贸n de las necesidades
materiales del hombre” (V. Avil茅s Hern谩ndez, citado por Sebasti谩n Vollmer, Derechos Fundamentales y Colusi贸n,
Universidad de Chile).
Duod茅cimo: Que resulta pertinente destacar, tambi茅n,
que, nuestro ordenamiento jur铆dico ha realizado ciertas
definiciones con rango constitucional con la finalidad de
orientar el quehacer de la actividad mercantil: a) la libre
iniciativa particular en materia econ贸mica de todas las
personas, sin m谩s limitaci贸n que respetar el ordenamiento
jur铆dico imperante, en que podr谩n obtener una justa
rentabilidad o retribuci贸n; b) el Estado tendr谩 siempre un
papel subsidiario a menos que se trata de servicio p煤blico;
c) se podr谩 regular y conceder las funciones de servicio
p煤blico que no sean estrat茅gicas, como tampoco las que
monop贸licamente le correspondan al Estado; d) para participar
el Estado en materia econ贸mica deber谩 ser previamente
autorizado por el legislador; e) el Estado se ha reservado la
titularidad del dominio respecto de ciertos bienes; f) se ha
regulado el principio de solidaridad y bien com煤n mediante la
funci贸n social de la propiedad, conforme a la cual queda
sujeta a determinadas restricciones; g) las limitaciones de
las facultades esenciales del dominio deben ser compensadas
mediante el pertinente procedimiento expropiatorio; h) los
intereses particulares ceden a favor del beneficio general de
la poblaci贸n, por lo que el Estado se encuentra facultado
para realizar las expropiaciones que imponga el bien com煤n;
i) el Estado debe garantizar efectivamente el ejercicio de todos los derechos, entre ellos los de propiedad y los
vinculados a las materias econ贸micas; j) se han contemplado
acciones constitucionales y legales destinadas a requerir de
las autoridades administrativas y judiciales la vigencia
efectiva de las garant铆as de los particulares, como para
exigir el respeto de las restricciones a la actividad
estatal, entre otros principios que informan el derecho
p煤blico econ贸mico.
D茅cimo tercero: Que, la legislaci贸n de la libre
competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se erige
como una norma perteneciente al orden p煤blico econ贸mico, que
tiene distintas funciones respecto de la garant铆a antes
referida, puesto que, por una parte, vela porque la libertad
de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier
actividad econ贸mica sea respetado tanto por los particulares
como por el Estado; sin embargo, desde otra perspectiva,
limita el ejercicio de tal derecho, puesto que como se ha
dejado asentado, el atentado contra la libertad puede
provenir no s贸lo del Estado, sino tambi茅n de particulares,
circunstancia que en 煤ltimo t茅rmino se traduce en una
afectaci贸n del bienestar de la generalidad de los miembros de
la Naci贸n.
D茅cimo cuarto: Que el sistema jur铆dico establecido en
nuestro ordenamiento corresponde a los aspectos org谩nicos y
substanciales, destinados a resguardar el mercado, propender
a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades econ贸micas, permitiendo de esta forma que se conjuguen
diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa
en materia econ贸mica, en que el precio de los bienes y
servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda,
con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la
mejor calidad y menores precios posibles de los bienes y
servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de
los actores del mercado. Es por ello que, el Derecho de la
Competencia se ha definido como “el conjunto de normas
jur铆dicas que pretenden regular el poder actual o potencial
de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del
inter茅s p煤blico” (Robert Merkin, citado por Alfonso Miranda
Londo帽o y Juan Guti茅rrez Rodr铆guez, “Fundamentos econ贸micos
del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio
vs. los beneficios de la competencia”, Revista de Derecho de
la Competencia, Pontificia Universidad Javierana, Bogot谩,
Colombia). Es as铆 como “el derecho de la competencia proh铆be
la realizaci贸n de pr谩cticas restrictivas de la competencia,
la adquisici贸n de una posici贸n de dominio en el mercado a
trav茅s de la realizaci贸n de dichas pr谩cticas y el abuso de la
posici贸n dominante” (obra citada).
D茅cimo quinto: Que, en este mismo sentido, se ha
se帽alado que el an谩lisis de la defensa de la libre
competencia se realiza controlando los comportamientos de los
operadores del mercado buscando reprimir las pr谩cticas concertadas y los abusos de una posici贸n dominante y, adem谩s,
se materializa controlando las estructuras del mercado.
De acuerdo con lo expuesto, entonces, el Derecho de la
Competencia, tiene como objetivo primordial neutralizar
posiciones de poder de mercado de los agentes econ贸micos y,
en tal sentido, forma parte de la Constituci贸n econ贸mica de
un orden basado en que la libertad es un medio a trav茅s del
cual se consolida el bienestar de la Naci贸n y, es ese el
sentido y alcance, el que debe ser analizado por esta Corte
para estudiar el fallo impugnado.
A.- Excepci贸n de prescripci贸n opuesta por Correos,
respecto del caso Banco Santander.
D茅cimo sexto: Que el reclamante expuso que, las
acusaciones que se le imputan se basan en la ocurrencia de
tratativas comerciales a prop贸sito de un proceso de
licitaci贸n entre Correos y el Banco Santander que tuvieron
lugar a finales del a帽o 2014 y cuyo servicio le fue
adjudicado en el mes de diciembre de dicho a帽o, fecha que
excede, a juicio del reclamante, el plazo de prescripci贸n
contemplado por el art铆culo 20 del D.L. N° 211.
En su escrito de observaciones a la prueba, Correos
a帽adi贸 que, el respectivo contrato de prestaci贸n de servicios
fue suscrito el 1° de febrero de 2015, que su oferta fue
presentada en el marco de dicha licitaci贸n y antes de su
adjudicaci贸n en diciembre de 2014, raz贸n por la cual a la
fecha de notificada la medida preparatoria que antecedi贸 a la demanda, esto es, el 7 de mayo de 2018, dicha acci贸n se
encontraba prescrita.
Env铆a, por su parte, refiere que, la conducta imputada a
Correos por el denominado caso Banco Santander, se sustenta
sobre la base de la ejecuci贸n del contrato en cuesti贸n, lo
cual solo habr铆a ocurrido a partir del 7 de enero de 2016 y,
por tanto, hasta la fecha de la interposici贸n de la demanda,
no ha transcurrido el plazo de prescripci贸n.
D茅cimo s茅ptimo: Que la sentencia en an谩lisis estableci贸
a este respecto, los siguientes hechos:
a.- Los descuentos fueron ofrecidos por Correos en una
茅poca que media entre diciembre de 2014 y enero de 2015.
b.- Correos y el Banco Santander celebraron el contrato
sub lite el d铆a 1 de febrero de 2015, y tendr铆a una vigencia
de 36 meses a contar de esa fecha (hasta el 1° de febrero de
2018), plazo que se entiende renovado t谩citamente por
per铆odos de 12 meses salvo que las partes den el aviso previo
contemplado en la cl谩usula pertinente.
c.- Por tanto, dicho contrato se mantuvo vigente hasta,
por lo menos, el a帽o 2019.
d.- La medida preparatoria que antecedi贸 a la demanda,
fue notificada con fecha 7 de mayo de 2018.
e.- La Demanda fue presentada con fecha 6 de septiembre
2018, la que fue corregida el d铆a 20 ese mismo mes y a帽o y
notificada a Correos el 17 de octubre de la misma anualidad.
D茅cimo octavo: Que el fallo en alzada desestim贸 la
prescripci贸n alegada por Correos y al efecto declar贸 que:
La conducta imputada a este 煤ltimo debe entenderse
ejecutada cada vez que Correos aplic贸 el descuento que Env铆a
considera exclusorio al Banco Santander, esto es, siguiendo
la tesis que refiere: “cuando el abuso proviene de un acto
unilateral o de un contrato en el que el afectado no
particip贸 en su celebraci贸n”, la conducta en estos casos no
se entiende ejecutada en la 茅poca de ejecuci贸n del acto o
celebraci贸n del contrato sino cada vez que se aplica dicho
acto o contrato. Por tanto, considerando que el contrato
ten铆a una vigencia de 36 meses a contar del 1° de febrero de
2015, plazo que se entiende renovado t谩citamente por per铆odos
de 12 meses, salvo aviso previo de una de las partes, infiere
que, el mismo se mantuvo vigente, por lo menos, hasta el a帽o
2019. De esta forma, entendiendo que la conducta de Correos
refiere a una actividad continuada o de tracto sucesivo, la
acci贸n ejercida por Env铆a respecto de la conducta que imputa
a Correos por el denominado caso Banco Santander no se
encuentra prescrita porque la medida preparatoria que
antecedi贸 a la demanda fue realizada el d铆a 7 de mayo de
2018.
D茅cimo noveno: Que lo relevante en este caso es
determinar, en los t茅rminos del art铆culo 20 del Decreto Ley
N° 211, desde cuando se inicia el c贸mputo del plazo de
prescripci贸n. Tal disposici贸n preceptuaba, en lo pertinente que:
“Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el
plazo de tres a帽os, contado desde la ejecuci贸n de la conducta
atentatoria de la libre competencia en que se fundan”.
Esta Corte ha resuelto con anterioridad la problem谩tica
relativa a la unidad y pluralidad de acciones en materia de
libre competencia, lo cual permite determinar la fecha en que
se ejecut贸 la conducta imputada, esto es, el abuso de
posici贸n dominante que habr铆a tenido Correos en el mercado de
relevante, al otorgar al Banco Santander descuentos que se
califican como exclusorios.
En ese orden de ideas, cabe se帽alar que, a prop贸sito de
la colusi贸n, esta Corte ha expresado (SCS N°s 6249-2014,
9361-2019 y 15.005-2019) que, la unidad jur铆dica de acci贸n se
produce en situaciones en que el hecho t铆pico se compone de
varias acciones u omisiones que se complementan. As铆, en
materia penal, se ha conceptualizado el delito permanente
como “aquellos en los que se crea una situaci贸n f谩ctica tal
que cada momento de su duraci贸n puede ser imputado a
consumaci贸n (…) crea una situaci贸n de hecho jur铆dicamente
indeseable, cuya perduraci贸n en el tiempo depende de la
voluntad del autor, pues 茅ste podr铆a ponerle fin si quisiera.
Por tal motivo, el sujeto compromete dicha voluntad en un
esfuerzo por mantener el estado de las cosas, y lo hace
momento a momento en tanto 茅ste se prolonga (…) con su
actividad el sujeto crea la situaci贸n f谩ctica jur铆dicamente desaprobada;
omitiendo
hacerla
cesar,
provoca
la
perdurabilidad del efecto desvalorado por el ordenamiento”
(Enrique Cury Urz煤a. Derecho Penal, Parte General. Tomo II.
Editorial Jur铆dica de Chile. A帽o 1985, p谩g. 272)
El mismo autor se refiere al delito continuado
expresando: “se habla de delito continuado para referirse a
varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de
las cuales, considerada en forma independiente, realiza
completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma
especie, no obstante, lo cual han de ser tratadas como un
todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la
relaci贸n especial que media entre ellas” (Obra citada, p谩g.
275).
Vig茅simo: Que, en ese contexto, se hace necesario,
tambi茅n, analizar el tipo administrativo. Cabe se帽alar que,
aqu茅l fue introducido por la Ley N° 19.91l del a帽o 2003, en
virtud del cual se incorpor贸, la letra a) relativo a los
acuerdos il铆citos, en la letra b) a los abusos de posici贸n
dominante y en la letra c) a los actos de competencia desleal
y las pr谩cticas predatorias que tuvieran por objeto alcanzar,
mantener o incrementar una posici贸n de dominio.
En la discusi贸n de dicha ley, se advierte que, si bien,
el foco en la 茅poca, estaba centrado en los delitos de
colusi贸n, lo cierto es que el legislador ten铆a por objeto, es
este punto, ampliar los plazos de prescripci贸n con el fin de
reforzar la persecuci贸n de dichos il铆citos a la libre competencia, entendiendo que aquellos atendida su naturaleza,
modo de ejecuci贸n y caracter铆sticas particulares de su
configuraci贸n, hac铆a necesario ampliar el plazo de
prescripci贸n, reduciendo la seguridad jur铆dica e intereses
del infractor, porque dichas pr谩cticas atentan, en
definitiva, en contra el ordenamiento constitucional
econ贸mico, afectando a la sociedad civil en su conjunto
(Biblioteca del Congreso Nacional 2023. Historia de la Ley
N°20.361). Lo cual, hac铆a necesario reforzar la persecuci贸n
de aquellos, porque dichos il铆citos no se comenten en un solo
acto, y para configurarlos, deben tener cierta materialidad
en el tiempo, que permita juzgar la conducta del infractor.
Vig茅simo primero: Que, asentado el marco f谩ctico,
jur铆dico y te贸rico de la discusi贸n, es posible colegir que,
para la ex茅gesis del tipo administrativo en estudio, habr谩 de
estarse a su n煤cleo sustantivo, esto es, “la explotaci贸n
abusiva del agente econ贸mico de su posici贸n dominante en el
mercado”, el cual nos devela desde ya, que las tesis
expuestas por el Tribunal, en relaci贸n a la forma de
contabilizar el plazo a partir de un hecho espec铆fico –
contrato o un acto unilateral- no es el correcto, porque
olvida no solo el tipo antes descrito, sino que adem谩s, la
historia de la ley y la naturaleza del il铆cito, por
consiguiente, como indica la reclamante, dichas tesis no son
aplicables en la especie de manera literal a este caso
espec铆fico.
Vig茅simo segundo: Que, por tanto, al tratarse de una
conducta definida como acciones desplegadas por una empresa
que mantiene un poder de mercado- destinadas a disminuir y/o
eliminar el proceso competitivo entre las industrias
participantes de ese mercado, la actividad que se le imputa a
Correos, refiere no a un hecho en concreto o particular,
realizado en determinadas circunstancias – contrato y/o
reglamento- , sino que se trata de una “conducta” que se va
desarrollando en el tiempo, a trav茅s de varios actos, que se
van repitiendo y cada uno de ellos representa ese actuar, lo
cual impide que aquella sea estudiada en forma fraccionada
porque, como se analiz贸 por los legisladores, a prop贸sito de
la reforma de la Ley N° 19.911, en materia de libre
competencia los hechos que comprenden los il铆citos
administrativos en comento, se configuran a partir de un
“actuar” -en el sentido de ejecutar-, desde que importa
“abusar de una posici贸n dominante”, y aquello no se obtiene
en un solo acto sino en una secuencia de los mismos, porque
solo aquello permite atisbar que se trata de una conducta y
se verifican sus consecuencias anticompetitivas en el tiempo.
Esta ex茅gesis amplia del tipo administrativo en estudio
se ratifica desde una perspectiva gramatical y doctrinal. Lo
primero, porque el art铆culo 3° letra b) del D.L. N° 211,
reconoce dos elementos b谩sicos para identificar la
concurrencia del verbo en an谩lisis: (i) la posici贸n de
dominio en el mercado y (ii) la explotaci贸n abusiva de dicha posici贸n por parte de un agente econ贸mico o de varios de
ellos, lo cual da cuenta de que se trata, entonces, como se
dijo, de “un hacer”.
Desde la doctrina nacional, hay quienes han se帽alado que
el legislador del D.L. N° 211, no tuvo por objeto desarrollar
un cat谩logo particular de conductas anticompetitivas, sino
que, “[los contenidos del D.L. N° 211 (…), son eminentemente
org谩nicos y procedimentales, antes que descriptivos y
reguladores del bien jur铆dico tutelado (…) De esta forma, el
desarrollo de los principios jur铆dicos que informan el
derecho de la libre competencia y la descripci贸n detallada de
los hechos, actos o convenciones atentatorios contra dicho
bien jur铆dico tutelado ha sido labor eminente de la
jurisprudencia judicial y administrativa del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia”. (Vald茅s D. 2010. Libre
Competencia y Monopolio. Chile. Editorial Jur铆dica de. p.
239).
Vig茅simo tercero: Que, as铆 concebido el il铆cito en
estudio, queda en evidencia que, la imputaci贸n que se realiza
a Correos no se encontrar铆a prescrita, porque aquella se
configura con la ejecuci贸n de una conducta, esto es, una
secuencia de actos que se va desarrollando en el tiempo. De
forma que una vez que se prueba esa serie, es posible
colegir, por un lado, la intenci贸n del autor de disminuir la
competencia, sobre la base de los efectos que aquella produce
en el mercado relevante y, adem谩s, razonar que se genera cada vez que el imputado la ejecute, porque ese acto, dentro de
esta secuencia, por s铆 mismo, importa una conducta
anticompetitiva, desde que siempre fue esa la intenci贸n del
autor.
Ahora bien, en el caso particular, y solo para los
efectos de resolver sobre la prescripci贸n en el caso del
Banco Santander, el actuar que configura la unidad de la
secuencia que se viene razonando, corresponde a los
descuentos que se imputa correos hizo a la instituci贸n
bancaria, de manera que, cada vez que se hicieron efectivo
los descuentos, se renov贸 la concurrencia del supuesto acto
il铆cito que se imputa al demandado, lo cual acontece,
conforme los hechos establecidos en el proceso, hasta el a帽o
2019. Por tanto, as铆 expuesto los hechos, se concluye que
habi茅ndose notificado la medida preparatoria que antecedi贸 a
la demanda, con fecha 7 de mayo de 2018, no se configura la
excepci贸n de prescripci贸n alegada por la actora, raz贸n por la
que se desestimara esa parte del reclamo, sin perjuicio del
an谩lisis que se har谩 m谩s adelante para determinar si esa
conducta constituye un abuso de posici贸n dominante.
B.- Descuentos Exclusorios
Vig茅simo
cuarto:
Que,
conforme
se
se帽al贸
precedentemente, la reglamentaci贸n de la libre competencia y
en particular el D.L. N° 211, constituye una norma que
informa el orden p煤blico econ贸mico y que cumple distintas
funciones, puesto que, por una parte vela por la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad
econ贸mica y, desde otra perspectiva, limita y acota el
ejercicio de tal derecho, porque la infracci贸n a dichas
libertades puede provenir desde el Estado o de particulares
que esgrimiendo su propia libertad pretenden alcanzar y
ejercer poder en el mercado, vulnerando el derecho de otros
competidores, afectando con ello con los intereses de los
consumidores, lo cual en 煤ltimo t茅rmino se traduce en la
afectaci贸n del bienestar de la generalidad de los miembros de
la sociedad.
Tambi茅n se ha sostenido que, en “econom铆a esta lucha [la
competencia] es por la conquista del cliente. El competidor
se propone apartar a los dem谩s para ser el primero. En los
pa铆ses civilizados tal lucha no ha sido jam谩s libre, en el
sentido de ilimitada, arbitraria o desenfrenada. Pues si toda
forma de convivencia humana est谩 sometida al Derecho, es
claro que las relaciones econ贸micas est谩n sometidas tambi茅n a
茅l. La competencia es, pues, un fen贸meno jur铆dico, aunque los
m贸viles sean econ贸micos”, a lo que se a帽ade que “Libre
competencia en sentido jur铆dico significa igualdad jur铆dica
de los competidores”. (Joaqu铆n Garrigues, “La defensa de la
competencia mercantil”, en Temas de Derecho Vivo. Editorial
Tecnos, p谩gina 142).
Vig茅simo quinto: Que, por consiguiente, la libre
competencia
comprende
principalmente
los
derechos
y
libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el inter茅s colectivo de los consumidores y el
inter茅s p煤blico del Estado de conservar un mercado altamente
competitivo, con el fin 煤ltimo de beneficiar a la
colectividad toda, pues, el bien jur铆dico protegido es el
inter茅s de la comunidad de que se produzcan m谩s y mejores
bienes y se presten m谩s y mejores servicios a precios m谩s
convenientes, lo cual se consigue asegurando la libertad de
todos los agentes econ贸micos que participen en el mercado.
(Resoluci贸n N° 368, considerando 2°, Comisi贸n Resolutiva,
citada por Domingo Vald茅s Prieto en “Libre Competencia y
Monopolio”, p谩gina 190).
Vig茅simo sexto: Que, asentado lo anterior, conviene
recordar que, el art铆culo 3 del Decreto con Fuerza de Ley N°
1 de 2004, que fija el texto refundido del Decreto Ley N° 211
dispone, a la letra: “El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convenci贸n que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que
tienda a producir dichos efectos, ser谩 sancionado con las
medidas se帽aladas en el art铆culo 26 de la presente ley, sin
perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o
convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerar谩n, entre otros, como hechos, actos o
convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los
siguientes: b) La explotaci贸n abusiva por parte de un agente
econ贸mico, o un conjunto de ellos, de una posici贸n dominante
en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o
cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las pr谩cticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar
una posici贸n dominante”.
Vig茅simo s茅ptimo: Que, en relaci贸n con la figura de
abuso de posici贸n dominante, contemplada en la letra b)
reci茅n transcrita, es pertinente expresar que, seg煤n se ha
sostenido, “consiste en la injusta explotaci贸n de un
monopolio estructural que ya se ostenta, prevali茅ndose en
forma dolosa o culposa el autor del injusto del poder de
mercado que ese monopolio generalmente confiere. El il铆cito
de abuso no es otra cosa que el ejercicio antijur铆dico del
poder de mercado de que dispone el monopolista estructural,
lo que se verifica a trav茅s de hechos, actos o convenciones
vulneradoras de la libre competencia. Si no existe
vulneraci贸n de la libre competencia, el ejercicio del poder
de mercado respectivo no podr谩 ser calificado de
antijur铆dico, al menos desde una perspectiva antimonop贸lica”.
(Domingo Vald茅s Prieto, obra citada, p谩gina 545).
Al tenor de lo hasta aqu铆 manifestado, para que se
verifique la conducta reprochada a la demandada, vale decir,
el abuso de posici贸n dominante contemplado en el art铆culo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211, resulta indispensable que se
acrediten, a lo menos, las siguientes circunstancias: que la
reclamada ostente, de manera efectiva y respecto de un
mercado relevante determinado, una posici贸n dominante o poder
de mercado; que haga un uso abusivo de esa posici贸n y aquello
produzca efectos anticompetitivos en dicho mercado .
El abuso imputado a Correos, consiste en que otorgaba a
las empresas que se indicaron descuentos de tal magnitud que
exclu铆an a los competidores del mercado relevante, es
necesario acreditar ese supuesto f谩ctico - “descuentos
exclusorios”- y como 茅ste, produjo la eliminaci贸n de
competidores del mercado o la imposibilidad de estos de
participar en igual de condiciones, respecto de los tres
casos que expuso la demandante.
Vig茅simo octavo: Que, para analizar la decisi贸n del
TDLC, es importante efectuar un examen de los elementos sobre
los cuales aquella se sustent贸, y determinar si esa decisi贸n
se ajust贸 al ordenamiento jur铆dico econ贸mico.
Para cumplir dicha labor, resulta necesario recordar
que, respecto de la figura de abuso de posici贸n dominante, no
existe una definici贸n propiamente tal de dicho concepto, sino
que la norma se limita a enumerar una serie de conductas que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia.
La doctrina ha distinguido entre mantener una posici贸n
dominante en el mercado y el abuso de ella en el mismo, de
all铆 que la primera, no est谩 prohibida, como tampoco implica ning煤n reproche para quien goza de aquella, sin perjuicio de
lo cual, para quienes tengan esa posici贸n, se les exige una
mayor responsabilidad y cuidado de su actuar en el mercado.
La Fiscal铆a Nacional Econ贸mica ha indicado que, el abuso
de posici贸n dominante “se refiere a las conductas realizadas
por una empresa o un grupo de empresas que detentan una
posici贸n dominante que tienen por objeto impedir, restringir
o entorpecer la competencia, o tienda a producir dichos
efectos. El abuso de posici贸n dominante puede ser de tipo
exclusorio (cuando la empresa dominante intenta limitar la
habilidad de sus rivales actuales o potenciales para
competir, con el objeto de mantener o aumentar su posici贸n de
dominio), o de tipo explotativo (cuando la empresa dominante
utiliza su posici贸n para extraer sobre-rentas u otras
ventajas de los consumidores)” (Fiscal铆a Nacional Econ贸mica
(2021):“Antimonopolios”https://www.fne.gob.cl/wpcontent/uploads/2011/07/csse_78_2010.pdf )
Vig茅simo noveno: Que, en relaci贸n con la figura de abuso
de posici贸n dominante contemplada en la letra b) del art铆culo
3 del D.L N° 211, es pertinente expresar que, se ha sostenido
que “consiste en la injusta explotaci贸n de un monopolio
estructural que ya se ostenta, prevali茅ndose en forma dolosa
o culposa el autor del injusto del poder de mercado que ese
monopolio generalmente confiere. El il铆cito de abuso no es
otra cosa que el ejercicio antijur铆dico del poder de mercado
de que dispone el monopolista estructural, lo que se verifica a trav茅s de hechos, actos o convenciones vulneradoras de la
libre competencia. Si no existe vulneraci贸n de la libre
competencia, el ejercicio del poder de mercado respectivo no
podr谩 ser calificado de antijur铆dico, al menos desde una
perspectiva antimonop贸lica”. (Resoluci贸n N° 368, considerando
2°, Comisi贸n Resolutiva, citada por Domingo Vald茅s Prieto en
“Libre Competencia y Monopolio”, p谩gina 545).
Tambi茅n es definida como: “pr谩cticas restrictivas de la
competencia que pueden ser realizadas por una empresa que
ocupa un lugar preponderante en el mercado relevante, ya sea
para mantener o aumentar su participaci贸n en el mercado.”
Yrrar谩zabal, Arturo (2012): Diccionario Jur铆dico Econ贸mico
(Santiago, Ediciones UC).
Trig茅simo: Que, siguiendo el an谩lisis formulado, cabe
se帽alar que, se estar谩 el mercado relevante definido en la
sentencia en estudio, el cual corresponde al “servicio de
distribuci贸n de correspondencia para personas jur铆dicas, de
derecho p煤blico y privado, sin distinguir por tipo de
destinatario -residenciales o comerciales–, dentro del
territorio nacional.
Entendiendo
que
el
concepto
de
distribuci贸n” considera las siguientes etapas:
“servicios
de
(a) Recolecci贸n de los objetos de correspondencia desde
las oficinas del cliente, o bien, la entrega directa de la
correspondencia, por parte del cliente, en el centro de clasificaci贸n
correspondencia.
de
la
empresa
de
distribuci贸n
de
(b) Clasificaci贸n de entrada, realizado en el centro de
clasificaci贸n de correspondencia consistente en separar la
correspondencia seg煤n su tipo y destino.
(c) Transporte de la correspondencia desde el centro de
clasificaci贸n al centro de entrega correspondiente, lugar
donde se realiza un nuevo proceso de clasificaci贸n previo a
la distribuci贸n final.
(d) Distribuci贸n de la correspondencia para que sea
entregada a los clientes residenciales y comerciales”.
Lo anterior permite desvirtuar in limine las alegaciones
de la reclamante en cuanto a que existe un error en la
configuraci贸n del referido concepto, puesto que, conforme al
criterio de la razonabilidad y, como as铆 tambi茅n lo
declararon los jueces del TDLC, es posible colegir que lo
discutido por las partes refiere, en concreto, a la
distribuci贸n de las cartas del segmento empresa a
consumidores, sean estos personas naturales, jur铆dicas,
p煤blicas o privadas e independiente de si el servicio cuenta
o no con GPS u otro dispositivo adicional, porque – se
insiste- lo requerido por el cliente, en los tres casos, es
la prestaci贸n del servicio elemental, es decir, el que las
cartas sean distribuidas y se tenga un control del itinerario
de la misiva de car谩cter b谩sico, que le permita al proveedor
saber si se entreg贸 茅sta, de manera que, el que dicho servicio cuente o no, con una tecnolog铆a m谩s avanzada para
cumplir ese fin, no lo excluye del mercado relevante que el
cliente requiere seg煤n quedo establecido.
Trig茅simo primero: Que, asentadas las ideas anteriores
y, con el fin de efectuar el an谩lisis legal antes propuesto,
cabe se帽alar que, no existe controversia en que Correos
ostenta dentro del mercado una posici贸n dominante y que
geogr谩ficamente se extiende a todo el territorio nacional,
as铆 por lo dem谩s lo reconocen las partes y los innumerables
informes econ贸micos que se adjuntaron a los autos.
En efecto, seg煤n el 脥ndice de Herfindahl Hirschman
(HHI), el cual mide el 铆ndice de concentraci贸n del mercado
respecto de las empresas dominantes con relaci贸n con las
otras industrias que no tienen esa calidad, Correos mantiene
una participaci贸n de porcentaje en volumen dentro del mercado
que fluct煤a entre un 60 -70 % y en valor 70 -80% y, por el
contrario, todos los dem谩s competidores tienen una
intervenci贸n menor a un 10% en ambos 铆tems, esto es, m谩s de
4500 puntos, lo cual refleja presencia de un mercado
altamente concentrado (Informe Butelmann).
Trig茅simo segundo: Que, ahora bien, resulta importante
reiterar que, la posici贸n dominante de una empresa, en este
caso Correos, no importa per se la concurrencia del abuso al
que alude el tipo administrativo en estudio, sino que es
necesario que exista un “uso abusivo de esa posici贸n”, y que
aquello produzca efectos anticompetitivos en el mercado relevante que afecten la libre competencia. De all铆 la
necesidad de analizar otros elementos del mercado, que
permitan declarar si la referida conducta se configura.
La sentencia impugnada, para construir la “dominancia de
Correos”, entendiendo este concepto, como un dominio que
afecta al mercado relevante, expres贸 que, era necesario
determinar la concurrencia de dos elementos, uno estructural
y otro conductual. Respecto del primero, analiz贸 a) la
participaci贸n de mercado y nivel de concentraci贸n; (b)
barreras de entrada y/o a la expansi贸n; y (c) poder de
contrapeso de los clientes de la demandada.
En cuanto al literal a), como se explicit贸, no existe
controversia del predominio de Correos en el mercado
relevante. Sin embargo, la sentencia a帽adi贸 que, conforme al
derecho europeo, la participaci贸n de mercado de un agente que
supere un 50%, permite presumir, legalmente, su posici贸n de
dominio. Aseveraci贸n que carece de sustento en la legislaci贸n
nacional, porque conforme lo dispone el art铆culo 1712 del
C贸digo Civil las presunciones judiciales, esto es, las que
deduce el juez deber谩n ser graves, precisas y concordantes, a
su vez, el inciso segundo del art铆culo 426 del C贸digo de
Procedimiento Civil, indica que una sola presunci贸n puede
constituir plena prueba “cuando, a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisi贸n suficiente para formar su
convencimiento”. Ergo, la concurrencia de una presunci贸n
legal consagrada en el derecho europeo, no la hace aplicable ipso iure al nuestro, sino que se requiere de otros elementos
del mercado que permitan llegar a esa conclusi贸n, raz贸n por
la cual, dicha afirmaci贸n no podr谩 ser considerada en esos
t茅rminos por estos sentenciadores.
Trig茅simo tercero: Que, a continuaci贸n, los jueces del
TDLC, siguiendo la doctrina extrajera que latamente citan en
su fallo, concluyeron que Correos mantiene ventajas
competitivas y barreras de entrada o expansi贸n en el mercado
relevante unido al nulo poder de control que presentan sus
clientes en relaci贸n con la prestaci贸n de servicios que
ofrece, lo cual, les impide, en el marco de la escala minina
de eficiencia, que otros oferentes puedan ingresar.
En ese entendido, establecieron que constituyen ventajas
legales: (i) El derecho de conducci贸n que perciben
exclusivamente los carteros de Correos, (ii) La exenci贸n
legal del Impuesto al Valor Agregado que aplica 煤nicamente
para Correos y (iii) La demanda asegurada a Correos debido al
Servicio Postal Universal. Por otra parte, en cuanto a las
barreras de entrada y/o expansi贸n citaron las siguientes: (i)
Los costos hundidos y econom铆as de escala derivadas de la red
de distribuci贸n de correspondencia a nivel nacional, red de
la cual solo Correos dispone en la actualidad, derivada del
cumplimiento de su deber de Posteo Universal, transform谩ndolo
en un socio comercial inevitable y (ii) La declinaci贸n de la
demanda en este mercado, lo cual reduce la posibilidad de
alcanzar un tama帽o m铆nimo eficiente para otras empresas que impiden o hacen muy dif铆cil que existan interesados en
ingresar.
Por 煤ltimo, se帽al贸 que, los clientes de Correos no
representan un contrapeso para la empresa, que permita
impedir que ejerza un poder de control en el mercado.
Es sobre la base de los referidos elementos que, los
jueces de del TDLC declararon que Correos se encuentra en una
posici贸n de dominancia en el mercado relevante, atendida la
asimetr铆a con sus competidores y el hecho de ser un “socio
comercial inevitable”, sumado a las circunstancias legales
que otorgan ventajas competitivas y a las condiciones del
Mercado Relevante que dificultan la entrada de nuevos
competidores y la expansi贸n del existente, as铆 como tambi茅n
la falta de un poder de contrapeso por parte de los clientes
que aten煤e su poder de mercado.
Trig茅simo
cuarto:
Que,
conforme
lo
explicado
precedentemente, y teniendo presente lo concluido por la
sentencia, “lo relevante para efectos del an谩lisis de
competencia, es evaluar si una firma dominante puede mantener
o incrementar dicha dominancia aumentando el costo de sus
rivales”.
Ahora bien, de la sola lectura de los elementos
estructurales sobre los cuales el fallo construy贸 la posici贸n
de dominancia que se imput贸 al demandado y el an谩lisis
conductual que sustent贸, el efecto negativo que los
descuentos ofrecidos por Correos a Banco Santander, CMR Falabella y Scotiabank, producir铆an en el mercado relevante,
es posible advertir que aquellos no concurren en la especie
y, por tanto, no se configura el il铆cito en estudio.
En efecto, en primer lugar, el fallo impugnado
estableci贸 de manera ambigua y sin consideraciones de hechos
y de derecho las que denomin贸 “ventajas competitivas” a favor
de Correos.
Respecto del Derecho de Conducci贸n, expres贸 que,
constituye
un
beneficio
adicional
que
corresponde
exclusivamente a los carteros de la demandada “por lo que
[….] debe resultar en alg煤n tipo de ventaja para Correos” y
luego a帽adi贸 que -sin embargo- “no es posible determinar la
magnitud de esta ventaja ni tampoco se puede se帽alar con
certeza que esto constituya una barrera a la entrada o a la
expansi贸n” (Considerando sexag茅simo noveno). Planteamiento
que as铆 expuesto, aparece como arbitrio, al no contener una
explicaci贸n que permita comprender dicha aseveraci贸n -“alg煤n
tipo de ventaja”-, sin tampoco limitar su contenido y
extensi贸n, fund谩ndose solo en el Derecho extranjero y
desconociendo que es una situaci贸n que se genera por
disposici贸n legal, lo cual lo hace improcedente in limine, al
carecer de argumentos que lo sustente en cuanto a los hechos
y el derecho, que permitan comprender la raz贸n por la cual,
luego que la propia sentencia le rest贸 valor para
considerarlo como un factor determinante de la dominancia del
mercado, acto seguido, de manera confusa, s铆 lo considera para los efectos de construir dicho elemento estructural del
abuso de la posici贸n dominante que se imputa a Correos.
En igual sentido, la segunda ventaja competitiva que se
alude por la sentencia, consistente en la exenci贸n legal del
pago del Impuesto al Valor Agregado que tendr铆a Correos y que
le permite cobrar tarifas m谩s bajas a algunos de sus clientes
(Considerando cent茅simo primero), no puede ser considerada
como tal, porque su an谩lisis es sesgado e incompleto, desde
que olvida que – tambi茅n en este caso-, es la Ley la que
estableci贸 esta exenci贸n, con el fin de procurar un bien
com煤n, que es hacer accesible el sistema de correos a los
ciudadanos, llegando a lugares del pa铆s, que otras compa帽铆as
no lo har铆an por carecer de inter茅s financiero. Por otra
parte, el fallo no consider贸 que aquella falta de afectaci贸n
impositiva tambi茅n es inversa para Correos, que debe pagar
dicho tributo, respecto de sus insumos y no los puede
descontar tributariamente.
Por lo dem谩s, el Informe Complementario de don Gonzalo
Islas Rojas, sostiene que aquel genera un beneficio
financiero y no tributario como es el que analiza el fallo en
estudio, cuesti贸n que conforme lo dicho, tampoco, en todo
caso, se explicita por los jueces de base de manera de
comprenderlo como atingente dentro de nuestro Derecho de
Libre Competencia.
Trig茅simo quinto: Que, en relaci贸n con las barreras de
entrada, cabe precisar que se desarrollara un estudio en conjunto de la cobertura de alcance nacional que tiene
Correos y la ventaja competitiva a la que aduce el fallo, que
refiere al Servicio de Posteo Universal en relaci贸n con los
costos hundidos y econom铆as de escala derivadas de la red de
distribuci贸n de correspondencia, por la estrecha vinculaci贸n
que, en los hechos, dichos factores presentan en la din谩mica
del ejercicio de la conducta econ贸mica que se est谩
analizando.
Esta Corte, en relaci贸n con el tema, ha expuesto que,
Correos de Chile es una empresa del Estado regida por el
Decreto con Fuerza de Ley N°10, del Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones, cuenta con patrimonio propio y
personalidad jur铆dica, estando sujeta a la fiscalizaci贸n de
la Contralor铆a General de la Rep煤blica.
En cuanto ente encargado del servicio postal del pa铆s,
tiene tambi茅n a la obligaci贸n de cumplir con los acuerdos y
obligaciones que emanan de los Convenios y Tratados Postales
suscritos por el Estado de Chile.
Se debe precisar que, el Decreto con Fuerza de Ley N潞171
de 18 de marzo de 1960 del Ministerio de Hacienda que fija el
texto de la Ley Org谩nica del Servicio de Correos y Tel茅grafos
(cuyo texto refundido se contiene en el Decreto N潞 5037 de 6
de octubre de 1960), normativa que en su art铆culo 2潞 dispuso:
“El Estado ejercer谩, por intermedio del Correo, el monopolio
para la admisi贸n, transporte y entrega de los objetos de
correspondencia. Se denominan objetos de correspondencia, las cartas, tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada,
papeles de negocios, diarios e impresos de toda naturaleza,
comprendidos en ellos las impresiones en relieve para el uso
de los ciegos, muestras de mercader铆as, peque帽os paquetes
hasta de un kilo y fono postales.
Sin perjuicio de lo anterior, los particulares podr谩n
hacer libremente el reparto de diarios, revistas y
peri贸dicos.
El monopolio postal no se aplicar谩:
a) A las cartas y dem谩s objetos de correspondencia de un
solo remitente que una persona lleve consigo para entregar
directamente a otra en forma gratuita;
b) Al reparto de correspondencia ya franqueada por el
Correo que particulares efect煤en bajo el control del Servicio
de Correos y Tel茅grafos;
c) Al transporte de los objetos que la Direcci贸n General
no acepte o acepte condicionalmente, y
d) A los objetos con respecto a los cuales la Direcci贸n
General autorice que queden exentos del monopolio postal”.
Trig茅simo sexto: Que, por su parte, la Constituci贸n
Pol铆tica de la Rep煤blica de Chile reforz贸 la idea de libertad
econ贸mica, mediante su art铆culo 19 N° 21 y en el mismo a帽o,
se dict贸 el Decreto Supremo N°203, del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, que aprueba la Pol铆tica
Nacional Postal y en su art铆culo 6 letra a) se dispuso: “El
Estado es responsable de implementar un servicio de env铆o de correspondencia dentro de todo el territorio nacional. No
obstante, pueden existir otras entidades dedicadas a esta
misma prestaci贸n a disposici贸n de los usuarios, con car谩cter
de encargo, cuya modalidad y precios se regir谩n por acuerdo
entre las partes”. Luego, en la letra b) del texto se se帽ala:
“En lo que respecta a otras prestaciones postales, el Estado
estimula la participaci贸n del sector privado. Estas se
regir谩n en cuanto a su modalidad y precio por convenio entre
las partes, sin responsabilidad del Estado”.
Con posterioridad, se dict贸 la Ley N°18.016 de 22 de
julio de 1981, en cuya virtud se “Autoriza al Estado para
desarrollar actividades empresariales relacionadas con
prestaciones telegr谩ficas, y faculta al Presidente de la
Republica para transformar el servicio de correos y
tel茅grafos en una entidad de la naturaleza que indica”.
Trig茅simo s茅ptimo: Que, en el ejercicio de la facultad
delegatoria conferida por la indicada ley, se procedi贸 a la
dictaci贸n del Decreto con Fuerza de Ley N°10 de 24 de
diciembre de 1981, que “Crea la Empresa de Correos de Chile,
dispone la constituci贸n de T茅lex Chile Comunicaciones
Telegr谩ficas S.A. y pone t茅rmino a la existencia legal del
Servicio de Correos y Tel茅grafos”.
Este texto legal, a diferencia de los estatutos
anteriores referidos a la actividad postal, no incluy贸 la
alusi贸n al monopolio postal dentro de su articulado.
Trig茅simo octavo: Que, finalmente, en lo que concierne a
ese punto, es necesario precisar que, el Decreto Ley N°211,
Ley de Defensa de La Libre Competencia estatuye en su
art铆culo
4°:
“No
podr谩n
otorgarse
concesiones,
autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios
para el ejercicio de actividades econ贸micas, salvo que la ley
lo autorice”.
De esta 煤ltima disposici贸n, es posible colegir que, en
general no es posible otorgar o conceder monopolios para
ejercer actividades econ贸micas, a menos que la ley
expresamente lo autorice, de tal forma que la figura
monop贸lica resulta ser del todo excepcional, puesto que el
examen debe construirse a la luz de un pilar fundamental del
orden p煤blico econ贸mico, como es el principio de
subsidiariedad.
En consecuencia, trat谩ndose de la actividad econ贸mica de
cargo del Estado, corresponde tener presente que, no le est谩
prohibido desarrollar actividades empresariales y resulta
fundado que junto a los particulares que las ejecuten o, de
manera complementaria a 茅stos, exista autorizaci贸n expresa de
una ley que as铆 lo consagre, puesto que es el legislador el
que decide lo anterior. Cobra, en la situaci贸n expuesta,
igual eficacia el principio de igualdad ante la ley en
materia econ贸mica, de manera que, en resguardo de la
actividad de los particulares, el Estado ha de respetar las
normas aplicables a la misma, sin que tenga el car谩cter de un competidor privilegiado. Lo expresado, es sin perjuicio de
otras actividades econ贸micas que, atendida su entidad y
car谩cter, corresponde que sean asumidas por el Estado (SCS
Rol N° 47.555-2016).
Trig茅simo noveno: Que, conforme a lo expuesto,
nuevamente, el fallo realiza un an谩lisis de la realidad
econ贸mica del mercado relevante, que es sesgado y sobre la
base de realidades extranjeras que no son aplicables en la
especie y/o que atentan contra la l贸gica.
En efecto, Correos mantiene un mandato legal, en virtud
del cual, se encuentra obligado a otorgar el Servicio Postal
Universal, cuyo fin 煤ltimo es que el Estado cumpla un rol
social, lo cual implica asegurar a los ciudadanos su
conectividad mediante su presencia y cobertura a lo largo de
todo Chile como tambi茅n los correspondientes a los 192 pa铆ses
de la Uni贸n Postal Universal, pero dicha amplia cobertura
territorial no lo considera, como se dijo, en un competidor
privilegiado.
En ese contexto, el hecho que Correos cuente con una
infraestructura en gran parte del territorio nacional, al
constituir 茅sta una obligaci贸n legal, que tiene por objeto
cubrir una necesidad social, no puede constituir una barrera
a la entrada, sino que, una condici贸n del mercado que debe
ser sorteada por los oferentes, mediante el establecimiento
de sus modelos de negocios, por ejemplo, proponiendo un
aumento de costos de inversi贸n, buscar alianzas u otras estrategias que permitan el desarrollo de su empresa. Pero,
adem谩s, la conclusi贸n del fallo en examen carece de soporte
desde que, para Correos al igual que la empresa incumbente,
no le es rentable cubrir las zonas extremas, sin embargo, por
ley debe hacerlo, lo cual importa asumir esos costos
hundidos, debiendo buscar el demandado, al igual que sus
competidores, “estrategias para mantener una escala m铆nima
eficiente” si fuese posible, que permita el desarrollo de la
actividad.
Por otra parte, la sentencia es estudio consider贸 que,
la declinaci贸n de la demanda del servicio de correspondencia,
debido a la sustituci贸n del correo f铆sico por medios
electr贸nicos, constituye una barrera a la expansi贸n y que,
adicionalmente, hace m谩s dif铆cil a los oferentes alcanzar el
tama帽o m铆nimo eficiente, esto es, el desarrollo de su
actividad econ贸mica de manera tal que le permita solventar el
negocio. Lo cierto es que, en primer lugar, Env铆a es un
competidor incumbente que participa en el mercado desde al
menos el a帽o 2014, no se trata de un competidor nuevo que
intenta incorporarse al Mercado ya es participe de 茅ste.
Pero, adem谩s y lo m谩s importante, de acuerdo a las reglas de
la l贸gica, jam谩s la declinaci贸n de la demanda de la
distribuci贸n de la correspondencia, podr铆a ser considerada
como un elemento de la estructura del Mercado que permita
imputarle al demandado, una responsabilidad antimonop贸lica,
porque constituye un supuesto f谩ctico ajeno a su actuar, puesto que, es un hecho p煤blico y notorio, que aquella baja
es consecuencia de un avance tecnol贸gico que afecta a todos
los mercados de distribuci贸n de correspondencia y, por ende,
a los agentes econ贸micos que act煤en en el mismo, debiendo
cada uno de ellos, elaborar mecanismos para soslayar esa
dificultad.
Cuadrag茅simo: Que, por 煤ltimo, en cuanto al poder de
mercado que dice la sentencia no tienen CMR Falabella,
Scotiabank y Banco Santander, el fallo lo argumenta de manera
gen茅rica, exponiendo que Correos cuenta con una cobertura
nacional para la distribuci贸n de correspondencia, raz贸n por
la cual, lo tilda de socio inevitable. Sin embargo, no
existen antecedentes en el proceso que permitan determinar
que estas grandes corporaciones carezcan de ese poder de
negociaci贸n ante Correos, desde que, no existe prueba que
acredite las veces que cada una de ellas requiere de ese
servicio y/o el volumen de este, que permitiese efectuar
dicho calculo, porque solo en esas condiciones, se podr铆a
determinar si cuentan o no con un poder de contrapeso frente
a Correos.
Se debe agregar que, tampoco, es posible aplicar por
analog铆as las listas de precios que Correos manten铆a para sus
clientes menores, no solo por aquellas, como tal ya no
existen, seg煤n lo afirmaron las partes, sino porque, adem谩s,
se trata de un mercado abierto, lo cual quedar铆a en evidencia al existir un alto n煤mero de competidores privados que
participar铆an en 茅l.
Cuadrag茅simo primero: Que, conforme lo analizado
precedentemente, queda en evidencia que, ninguno de los
factores sobre los cuales el fallo edific贸 el factor
estructural del abuso de posici贸n dominante que se imput贸 al
demandado, se configuran en la especie, porque como se dijo,
no es posible imputar a Correos, que la exenci贸n del Impuesto
al Valor Agregado, el Derecho de Conducci贸n que por Ley
tienen los carteros de esa empresa, la declinaci贸n de la
demanda de la distribuci贸n de Cartas o su deber de cumplir
con el posteo Universal constituyan ventajas competitivas y/o
barreras de entrada o de expansi贸n, desde que 茅stos
corresponden a condiciones que presenta el mercado relevante
en la actualidad, los cuales -en las dimensiones analizadas-,
deben ser sorteadas no solo por el potencial competidor sino
tambi茅n por Correos, de manera que cada uno de los
participantes deber谩 desarrollar, para mantener su presencia
en el Mercado, estrategias de negocios y/o planes de trabajo
que le permita competir en este, teniendo en especial
consideraci贸n el reducido porcentaje de distribuci贸n de
correspondencia que existe hoy, debido al avance de la
tecnolog铆a.
Por tanto, en ese contexto, tampoco, resulta efectivo
que Correos se presente como su 煤nica alternativa para
realizar env铆os a zonas extremas, primero, porque, -se insiste- no se acredit贸 cuanto es lo realmente requerido por
las Corporaciones respecto de ese servicio y no se consider贸
que para Correos, el mantener sucursales en zonas extremas,
importa asumir altos costos hundidos que afectan, tambi茅n, el
desarrollo de su negocio, pero que est谩 obligado a cumplir
por su deber legal de mantener el Posteo Universal.
Cuadrag茅simo segundo: Que, sin perjuicio que lo anterior
es suficiente para desestimar la configuraci贸n del abuso de
posici贸n dominante que le fue imputada a Correos mediante el
otorgamiento de descuentos, por faltar uno de los elementos
que lo configuran, igualmente, se examinar谩 la procedencia
del factor conductual.
En este tipo administrativo, dicho factor corresponde al
“abuso de posici贸n dominante” en que habr铆a incurrido Correos
al celebrar con CMR Falabella, Scotiabank y Banco Santander
contratos, en virtud de los cuales, con el fin de conseguir
la preferencia de dichos clientes, otorg贸 descuentos que
tendr铆an el car谩cter de exclusorios y que, por consiguiente,
afectar铆a a Env铆a.
Resulta pertinente precisar, para iniciar este an谩lisis,
que, el fallo impugnado estim贸 que dichos descuentos son
condicionales de car谩cter retroactivo o sobre unidades
vendidas, definidos como “estructuras tarifarias en las que
se otorga un descuento sobre la totalidad de las unidades
adquiridas por parte de un cliente, una vez que, en un lapso
determinado, este alcanza cierta meta previamente establecida por el proveedor (v茅ase Fumagalli, C., Motta, M., & Calcagno,
C. (2018). Exclusionary Practices: The Economics of
Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge: Cambridge
University Press, pp. 127-129)” (Considerando Cent茅simo
decimonoveno).
Declar贸 que los descuentos tienen la calidad de
anticompetitivos, siempre que concurran las siguientes
condiciones que: (i) La firma dominante que los aplica tenga
la capacidad para discriminar precios entre sus clientes
dependiendo si estos aceptan comprarle todos o casi todos sus
requerimientos; (ii) Existan econom铆as de escala o una escala
m铆nima eficiente de producci贸n que permita la viabilidad de
las empresas; (iii) La firma dominante tenga ventajas que le
aseguren una porci贸n de la demanda -parte no contestable de
la demanda-, ya sea por la existencia de costos de cambio o
porque dicha empresa es considerada como un socio comercial
inevitable; y (iv) que la demanda no se encuentre en
expansi贸n, de modo que los competidores de la firma dominante
dependan exclusivamente de la base de clientes existentes en
el mercado para alcanzar una escala de producci贸n suficiente
(Considerando Cent茅simo vig茅simo).
En ese contexto, los jueces de base concluyen que, se
cumplen dichos requisitos porque “(i) Correos tiene posici贸n
dominante y, seg煤n los contratos ofrecidos a Santander, CMR
Falabella y Scotiabank, tuvo la capacidad de discriminar
precios a clientes relevantes induci茅ndolos a contratar una gran proporci贸n de sus requerimientos para acceder a los
descuentos; (ii) en esta industria existen costos fijos de
producci贸n –especialmente relacionados a infraestructura-,
por lo que la escala de producci贸n cumple un rol relevante en
la capacidad que tienen las firmas para cubrir estos costos
fijos, es decir, necesariamente existe una escala m铆nima
eficiente….; (iii) Correos es un socio comercial esencial o
inevitable por la extensa cobertura que tiene dicha empresa;
de hecho, alrededor del 20% de la poblaci贸n del pa铆s no es
cubierta por sus competidores…; y (iv) la demanda por
distribuci贸n de correspondencia no est谩 en expansi贸n, al
contrario, se encuentra en franca declinaci贸n”… (Considerando
Cent茅simo vig茅simo segundo).
Cuadrag茅simo tercero: Que, en el derecho comparado, se
han construido diversos est谩ndares para determinar cu谩ndo una
conducta es abusiva y, por tanto, da帽a la competencia, entre
ellos y, en lo pertinente, surge la Teor铆a de Exclusi贸n por
Incremento del Costo de los Rivales o Raising Rival Costs,
que refiere a las conductas del competidor dominante, cuyo
objeto es afectar los costos de los rivales para aumentar o
mantener su posici贸n de dominio, sin perjuicios de existir
otros test que buscan explicar el mismo fenomeno.
As铆, en el an谩lisis econ贸mico y jur铆dico de las
conductas exclusorias, ha sugerido dos paradigmas de
exclusi贸n por parte de empresas dominantes, el de precios
predatorios y el de ya se帽alado raising rivals’ costs (“RRC”), y que corresponde aquellos que crean potenciales
efectos en la generaci贸n de barreras artificiales a la
entrada, tales como, que las conductas exclusorias aumentan
significativamente los costos de los potenciales entrantes y
fortalecer谩n el poder de subir los precios de las empresas
establecidas en el mercado siendo, en palabras del autor
Hovenkamp, una herramienta 煤til pero insuficiente, raz贸n por
la cual, la adopci贸n de alguno de esos criterios por parte de
las autoridades de competencia tendr铆a, necesariamente, que
ser complementada con alguno de los otros test de imputaci贸n,
para establecer su concurrencia como tal, desde que la regla
general es que los descuentos sean procompetitivos y no al
rev茅s, caso en el cual deber谩 ser probado dicho efecto.
Respecto de RRC, que es el utilizado por el fallo en
an谩lisis, se lo define como aquellas conductas que desarrolla
un participe del mercado, que posee una posici贸n monop贸lica,
para incrementar o mantener 茅sta, mediante acciones que le
permitan aumentar los costos de sus rivales y con ello el
precio producto o una reducci贸n de su oferta, limitando al
competidor a marginar s贸lo mediante precios supra
competitivos (HOVENKAMP, H. 2008. The Harvard and Chicago
Schools and the Dominant Firm. En: How the Chicago School
Overshot the Mark: The Effect Of Conservative Economic
Analysis on U.S. Antitrust, editado por Robert Pitofsky,
Oxford University Press. New York. Pag 318-319). Esta
pr谩ctica exclusoria es menos conservadora, porque no requiere un sacrificio de utilidades, no exige la salida de
competidores del mercado o la disminuci贸n de su capacidad de
producci贸n, no es m谩s costoso en el corto plazo para el
dominante que para sus v铆ctimas y es posible advertir el da帽o
a los consumidores de inmediato.
En este contexto, se hace indispensable para econom铆as
peque帽as y concentradas como es el caso chileno que, al
considerar la protecci贸n del bien jur铆dico tutelado por el
art铆culo 3° letras b) y c) del DL 211, bajo la idea de RRC,
que se debe implementar un est谩ndar que no sea excesivamente
permisivo con las conductas abusivas, pero que, al mismo
tiempo, permita promover una competencia amplia en el
mercado. En la pr谩ctica, se ha traducido en que, para estar
frente a un il铆cito de libre competencia, deba existir un
peligro concreto a 茅sta.
Cuadrag茅simo cuarto: Que, conforme los supuestos
f谩cticos descritos y ponderados precedentemente en relaci贸n
con la estructura del Mercado Relevante, es posible colegir
que, no se configuran ninguna de las hip贸tesis expuestas por
la sentencia para configurar el abuso de posici贸n dominante,
fundado en el otorgamiento por el demandado de supuestos
descuentos exclusorios.
Por el contrario, lo cierto es que la sentencia
impugnada, arrib贸 a conclusiones que se construyen sobre la
base de elementos externos no imputables a Correos, adem谩s,
de no efectuar un an谩lisis particular por cada corporaci贸n. Igualmente, desconoce que es posible aplicar precios de
lista, porque no existen para este segmento, sino que los
valores a cobrar, son resultado de negociaciones particulares
o licitaciones se promueven por los usuarios, porque el
“servicio” es distinto para cada cliente, seg煤n su modelo de
negocios, sus expectativas y/o necesidades, con las
consecuentes diferencias en costos, tal como qued贸 demostrado
en el juicio, debiendo tener presente tambi茅n, que Env铆a no
fue excluida del mercado relevante o dejada en un menor
porcentaje de la actividad econ贸mica que hasta a esa fecha
presentaba, debido a que tampoco se estableci贸, que aquella
se encontrara operando bajo una escala m铆nima eficiente, sino
que se consider贸 por los sentenciadores que podr铆a verse
amenazada de no alcanzarla, por las conducta que a su juicio,
desarrollar铆a Correos.
Lo anterior se verifica desde que, en el caso del Banco
Santander, los descuentos ofrecidos por Correos se hicieron
en el marco de una licitaci贸n realizada, incluso, por un
tercero contratado por dicha instituci贸n financiera, en que
Env铆a -en todo caso-, no fue desplazada del mercado relevante
porque, si bien, se habr铆a adjudicado el servicio de
distribuci贸n masiva de estados de cuenta con tecnolog铆a GPS y
el de distribuci贸n de cartas certificadas, el Banco decidi贸
contratar con ella, s贸lo este 煤ltimo, porque el primero, le
fue entregado a Correos, fundado en que renunci贸 a la
tecnolog铆a GPS que ofrec铆a la demandante, prefiriendo la modalidad de carta corriente ofrecida por Correos. Decisi贸n
que as铆 expuesta, resulta viable y no anticompetitiva, sino
que, es propia de un cliente que modific贸 su modelo de
negocio, prefiriendo un servicio y no otro, no siendo aquello
atribuible a Correos por ofrecer un descuento, que ya estaba
en la licitaci贸n.
En cuanto a CMR Falablella, al igual que en el caso
anterior, Env铆a sigui贸 prestando servicios para ese cliente,
por tanto, no se configura un da帽o concreto a la libre
competencia, por cuanto tampoco se prob贸, como se explic贸
antes que, debido a esta negociaci贸n, Env铆a haya operado bajo
a la escala m铆nima eficiente que describi贸 el fallo.
Por 煤ltimo, en el caso Scotiabank, es un hecho de la
causa y que no fue ponderado en el fallo impugnado que, esa
empresa decidi贸 cambiar a Env铆a como proveedor, debido a la
deficiente prestaci贸n servicio que hab铆a recibido de la
demandante, la que incluso la llevo a tener perjuicios
econ贸micos por ese actuar y que calific贸 de negligente, de
manera que tampoco es un hecho que pueda ser atribuible a
Correos.
Lo anterior da cuenta que, la exclusi贸n de un competidor
sobre la base de un mejor de modelo de negocio o estrategia
de mercado, no puede ser considerada como una vulneraci贸n a
la libre competencia, sino que se trata de un mecanismo que
privilegia la eficiencia del agente econ贸mico, en la medida
que se den los dem谩s factores que hemos analizados dentro del mercado relevante, debiendo tener presente, adem谩s, que cada
uno de dichos contratos, contemplaban una cl谩usula que
permit铆a a las Corporaciones a poner t茅rmino al contra sin
expresi贸n de causa, otro elemento que permite comprender que
no se pacta una fidelizaci贸n con Correos.
Cuadrag茅simo quinto: Que, en estas condiciones, se
colige que, no se acredit贸 que Correos abuso de su posici贸n
dominante en el mercado relevante, al ofrecer a los tres
corporativos, los descuentos que se expusieron. Primero,
porque el elemento estructural, conforme lo dise帽o el fallo,
es improcedente y no se ajust贸 a la realidad del citado
mercado relevante, confundiendo la estructura de aquel con
las condiciones, que en la actualidad 茅ste presenta y que, no
pueden ser imputables, a ninguno de los part铆cipes, los que,
por el contrario, deber谩n ir sorteando dichas dificultades o
en su caso creando nuevos mercados dentro del rubro que les
permita mantener el negocio dentro del mismo.
Por otra parte, en relaci贸n con el aspecto conductual,
tampoco se prob贸 que los descuentos ofrecidos por Correos
obligaran a las corporaciones a fidelizarse con 茅ste y, lo
m谩s, importante, que en raz贸n de dichos descuentos Env铆a haya
sido excluida del Mercado relevante o disminuida a un grado
de imposibilitarle trabajar a una escala m铆nima de
eficiencia, porque, como se dijo y lo reconoce la demandante,
sigui贸 prestando servicio para Banco Santander y CMR
Falabella, solo que bajo otras modalidades de distribuci贸n de correspondencia y que respecto Scotiabank no lo hizo, debido
a la mala prestaci贸n de servicios que, seg煤n la instituci贸n
bancaria en comento, la actora le habr铆a prestado, lo cual
nada tiene que ver con el tema en an谩lisis.
Cuadrag茅simo sexto: Que, en otras palabras, se coincide
con la doctrina en cuanto a que aumentar los costos de los
competidores, no implica necesariamente una conducta
reprochable desde la perspectiva de la libre competencia y
solo lo ser谩, en el caso que: a) el agente econ贸mico tenga la
capacidad de aumentar los costos de sus rivales por medio del
ejercicio de pr谩cticas exclusorias; y, b) las condiciones en
el mercado sean tales que lo habiliten para aumentar el
precio, antes de incrementar los costos de sus rivales, esto
es, debe tener poder de mercado.
Nada de lo cual se estableci贸 en autos, conforme se
analiz贸
precedentemente,
confundiendo
una
pr谩ctica
competitiva con una infracci贸n a la libre competencia que no
se genera en la especie. Es m谩s, analizados los casos en
particular, y siguiendo la estructura de la propia sentencia,
es posible advertir que, de acuerdo al informe Butelmann, se
acredit贸 que los descuentos otorgados a los tres grandes
clientes, se justifican en los menores costos que implica
para Correos realizar la distribuci贸n de las cartas respecto
de ellos, lo cual deriva no solo del volumen de cartas -econom铆as de escala - sino tambi茅n de la disminuci贸n de las
etapas que debe realizar para efectuar dicha tarea, en raz贸n de las obligaciones que asumen las empresas en el proceso, al
que, no le es aplicable el precio de lista de segmento
empresas, porque a la demandada se maneja bajos la regla de
la libre competencia, conforme se explicit贸 a prop贸sito del
Posteo Universal.
No habi茅ndose, de igual forma, acreditado el da帽o
efectivo y real que los descuentos habr铆an producido a Env铆a,
porque el fallo solo estableci贸 que aquella se hallar铆a
pr贸xima a caer bajo la escala m铆nima eficiente, si se
mantienen los descuentos, efectuando un juicio hipot茅tico y/o
de probabilidad, ante un caso, en el que no se dan, los dem谩s
elementos del mercado relevante para considerar la
concurrencia del abuso de la posici贸n dominante, de acuerdo
con lo razonado precedentemente, raz贸n por la que la demanda,
respecto de dicho ac谩pite tambi茅n ser谩 desestimada.
C.- Competencia desleal.
Cuadrag茅simo s茅ptimo: Que, conforme lo expone la
sentencia impugnada, la pr谩ctica de competencia desleal que
se imput贸 a Correos, habr铆a consistido en que advirti贸 a la
empresa Payback de Ripley que no mantendr铆a los descuentos
ofrecidos a esta 煤ltima por sus servicios, en el caso que
aquella contratase con otro proveedor, cobr谩ndole el precio
que corresponda a destinos donde aquella no tenga cobertura,
conducta que habr铆a provocado que Payback cancelara la
realizaci贸n de un plan piloto de exhibici贸n de servicios de
distribuci贸n de correspondencia que ten铆a aprobado con Env铆a. Supuesto f谩ctico que se tuvo por acreditado, sobre la
base del correo electr贸nico de 1 de junio de 2018, remitido
por el Sr. Riveros, de Payback, al Sr. Montes, intermediario
de Env铆a, en el cual se dar铆a cuenta que aquella habr铆a
sufrido una presi贸n indebida de Correos para no continuar con
el proyecto piloto, amenaza que estar铆a inserta en la frase
“adem谩s nos comentaron [Correos] que si tenemos otro
proveedor, ellos nos van a cobrar el precio que corresponde a
destinos en que el proveedor no tenga cobertura”, y porque
estimaron que no es cre铆ble que Correos haya justificado el
alza de tarifas solo en virtud del factor distancia, atendido
que dicho factor, no ser铆a un criterio considerado por la
demandada para diferenciar precios.
Cuadrag茅simo octavo: Que, seg煤n lo dispone el art铆culo
1° de la Ley N° 20.169, tiene por objeto proteger a
competidores, consumidores y, en general, a cualquier persona
afectada en sus intereses leg铆timos por un acto de
competencia desleal; y conforme lo que se帽ala su art铆culo 3°,
lo constituye, en general, toda conducta contraria a la buena
fe o las buenas costumbres que, por medios ileg铆timos,
persiga desviar clientela de un agente del mercado. Entonces,
consiste en la conculcaci贸n de normas objetivas de
comportamiento, a saber, la honestidad comercial o los usos
mercantiles que establecen deberes de abstenci贸n o
prohibiciones que constri帽en a los operadores del mercado a
no utilizar o evitar emplear medios viles, torcidos, fraudulentos en su actividad competitiva con una finalidad
precisa y determinada, atraer una clientela que sin esas
maniobras podr铆a dirigirse a otra. […]
Cuadrag茅simo noveno: Que, conforme a dichos postulados,
para que se configure un acto de competencia desleal, en los
t茅rminos se帽alados en el art铆culo 3 de la Ley N 20.169, se
debe acreditar, por los medios de prueba legal, lo siguiente:
una amenaza suficientemente id贸nea para que se concrete o su
materializaci贸n, sea por acci贸n u omisi贸n; que dicha
conducta, activa o pasiva, importa un atentado a la buena fe
o buenas costumbres mercantiles, sea respecto a los
competidores entre s铆 o de 茅stos en relaci贸n a los
consumidores; y los medios ileg铆timos que fueron utilizados
para desviar la clientela, o a los que se recurri贸 para
distorsionar o enga帽ar la voluntad del consumidor medio, los
que, obviamente, ser谩n contrarios al deber de correcci贸n
exigible conforme a la ley. […]” (SCS Rol 15.267-2018).
Quincuag茅simo: Que, en este orden de ideas, al analizar
el caso concreto, se comparte lo declarado por el voto
disidente, en cuanto a que no se acredit贸 el il铆cito en
estudio, puesto que, no basta un correo electr贸nico para
probar el il铆cito si su contenido, posteriormente, fue
desmentido por quien lo suscribi贸, el Sr. Riveros, quien en
su declaraci贸n ante el TDLC, expres贸 que, la raz贸n de no
seguir con el Plan Piloto, se trat贸 de una decisi贸n comercial
fundada en una nueva propuesta de Correos, respecto de la cual no hubo presi贸n de nadie para adoptarla, sino que se
analiz贸 y sopeso los elementos en contra y favor que ten铆a
para su empresa el cambiar de proveedor.
Explic贸 que, por requerimiento de la administraci贸n
central de Grupos Ripley para que su filial Payback, se
orden贸 la reducci贸n de costos, raz贸n por la cual solicitaron
a Env铆a, una cotizaci贸n para la prestaci贸n de servicios
especiales -env铆os a zonas extremas- como programa piloto, la
cual present贸 un proyecto. Sin embargo, paralelamente, no
confiaban en la prestaci贸n de servicios que la demandante
podr铆a proporcionar por carecer de la cobertura geogr谩fica en
todo Chile, y porque aquello importaba, tambi茅n, realizar una
nueva log铆stica, debiendo crear y ejecutar otra org谩nica, lo
cual representaba a para su empresa, un nuevo costo
administrativo, de manera que el ahorro que se deb铆a obtener
con Env铆a, ten铆a que justificar el cambio de proveedor, en
esos t茅rminos, en caso contrario no les convenia, raz贸n por
la que declara, decidieron renegociar con Correos, quien les
remiti贸 una nueva propuesta con valores m谩s altos de los
normales, pero que se justificaban, porque la distribuci贸n
iba destinada a zonas extremas y no deb铆an realizar una nueva
log铆stica con dicho proveedor.
Quincuag茅simo primero: Que, por tanto, tal como lo
exponen los disidentes, efectivamente, resultan veros铆miles
las explicaciones entregadas por el testigo, pudiendo
concluir que, la decisi贸n de Payback se trat贸 de una raz贸n de negocios, que consisti贸 en una renegociaci贸n con Correos para
que 茅ste mejorara la tarifas por los servicios que manten铆a
con dicha empresa, lo cual constituye una pr谩ctica comercial
normal. Unido lo anterior al Informe Butelman, el que indica
“que es razonable que Correo ofreciera una tarifa mayor a un
cliente que solo realizar谩 env铆os a zonas que son extremas,
atendido que dicho servicio, en su totalidad, ser谩 m谩s
costoso y menos rentable que uno de cobertura geogr谩fica
nacional. Entonces, si Payback solo hubiese requerido
contratar con Correos los env铆os de cartas a zonas extremas,
tiene l贸gica que la prestaci贸n de servicios a un cliente que
solo imponga dichos env铆os tenga una tarifa superior, o sea,
“el precio que corresponde”, seg煤n refiere el correo
electr贸nico”.
Quincuag茅simo segundo: Que, en consecuencia, de lo
expuesto, no cabe sino concluir que, el demandado no ha
incurrido en los atentados en contra de la libre competencia
que le han sido atribuidos, al no configurarse un uso abuso
de la posici贸n de dominancia que ostenta Correos en el
mercado relevante, como tampoco las conductas de descuentos
exclusorios y de competencia desleal que se le imputaron.
Y de conformidad, asimismo, con lo que disponen los
art铆culos 1°, 2°, 3°, 20 y 27 del Decreto Ley N潞 211, se
acoge el recurso de reclamaci贸n interpuesto en representaci贸n
de Correos de Chile S.A, contra la Sentencia N潞 178/2021, de
quince de noviembre de dos mil veintiuno, solo en cuanto acogi贸 la demanda deducida por Env铆a y, en su lugar, la
rechaza en todas sus partes, sin costas, por tener motivo
plausible para litigar la actora.
Se llama la atenci贸n a los jueces del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, atendido el excesivo tiempo
empleado en la tramitaci贸n de estos autos, y la consiguiente
demora que ello ha provocado, unido a la falta de pulcritud
respecto de la redacci贸n de la sentencia en estudio, lo cual
se anotar谩 en su hoja de vida funcionaria.
Reg铆strese y devu茅lvase, con sus agregados.
Redacci贸n a cargo del Ministro Sr. Carroza
Rol N° 95.523-2021.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros (as) Sr. Sergio Mu帽oz G., Sra.
脕ngela Vivanco M., Sr. Mario Carroza E., Sra. Mar铆a Cristina
Gajardo H., y la Ministra Suplente Sra. Mar铆a Loreto Guti茅rrez
A. No firma el Ministro Sr. Mu帽oz y la Ministra Suplente Sra.
Guti茅rrez, no obstante haber concurrido ambos a la vista del
recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso el primero,
y haber cesado en su suplencia la segunda. Santiago, 24 de
mayo de 2024.
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AQU脥 ADVERTENCIA:
Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
MARIO AGUILA, editor.
