Divorcio - Nulidad de la Sentencia - 10/05/06

San Miguel, diez de mayo del año dos mil seis.

Vistos:

Primero: Que ante esta Corte de Apelaciones se ha elevado en consulta la sentencia definitiva sobre divorcio conforme a la Ley Nº 19.968, caratulada José Fuentealba Veroiza con Ivonne Martínez Velásquez, RIT C-86-2005 del Juzgado de Familia de San Bernardo.

Segundo: Que en la vista de la causa esta Corte ha reparado en un probable vicio que permitiría su anulación y no habiendo concurrido abogado a estrados no se oyó sobre éste.

Tercero: Que asimismo, requerido informe de la señorita Fiscal Judicial doña Carlina Figueroa Hevia, fue de opinión de aprobar el fallo en alzada con declaración que debe resolverse el régimen de pensión de alimentos a favor del menor Sebastián Fuentealba Martínez por no encontrarse regulado.

Cuarto: Que la disposición del artículo 55 inciso 2º de la Ley Nº 19.947, establece que las partes deben regular en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos, de las materias reguladas en el artículo 21.

Quinto: Que consta del audio respectivo, que en la audiencia preparatoria y especial de conciliación, las partes estuvieron de acuerdo en que el demandante actualmente paga pensión de alimentos por su hijo menor, cumpliendo mensualmente, y que éste lo visita en forma regular en su domicilio en Casablanca. Observándose que en la especie no se reguló en forma completa el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá el padre demandante con el hijo menor Sebastián Fuentealba Martínez.

Sexto: Que de lo expuesto se colige que la conciliación a que fueron llamadas las partes no cumpli ó su objetivo puesto que si bien, las partes rechazaron la posibilidad de conciliación en los términos del artículo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, existió acuerdo entre ellas respecto del cumplimiento por parte del padre del pago actual de alimentos al hijo menor en forma mensual, sin embargo no se reguló el régimen de pensión de alimentos.

Séptimo: Que en consecuencia, atento al desarrollo de la audiencia de conciliación en que no de dió integro y cabal cumplimiento a la disposición del artículo 55 en relación al artículo 21 de la Ley de Familia Nº 19.947 puede considerarse incompleta dicha diligencia.

Octavo: Que la existencia de este vicio en la tramitación de la causa, permite anular de oficio el procedimiento, conforme al artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, por estimarse que se ha producido infracción a la disposición legal citada quedando en consecuencia, menoscabado el interés superior de hijo menor al no darse cumplimento a la disposición del artículo 51 de la mencionada ley, incurriéndose en omisión de la práctica de diligencias esenciales, conforme al artículo 795 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil. Y visto, además lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Nº 19.947 y artículos 766, 775 y 795 del Código de Procedimiento Civil, se invalida de oficio la sentencia de trece de enero último dictada por la Juez Titular del Juzgado de Familia de San Bernardo doña Begoña Labayru Martínez, y se retrotrae la causa al estado de citarse a nueva audiencia de conciliación a fin de dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 55 inciso 2º en relación con el artículo 21 de la Ley Nº 19.947 y proseguir con el procedimiento hasta la dictación de una nueva sentencia, por el Juez no inhabilitado que corresponde. Redacción de la Ministro señora Carmen Rivas González.

Regístrese y devuélvase. Nº 27-2006 FAM. Pronunciado por los Ministros Sra. Carmen Rivas González, Sra. María Teresa Díaz Zamora y Abogado Integrante Sr. Rodolfo Figueroa Figueroa. San Miguel, diez de mayo de dos mil seis, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.

---

ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

Protección Datos de Carácter Personal

Chillán, veintinueve marzo de dos mil seis.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro Señor Christian Hansen Kaulen. Chillán, veintinueve marzo de dos mil seis.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: A fojas 4 comparece doña Roxana Yaqueline del Carmen Figueroa Moreno, Ingeniero de Ejecución Mecánica, domiciliada en Claudio Arrau 557 de esta ciudad, interponiendo recurso de protección contra la Tesorería Provincial de Ñuble, representada por el Tesorero Provincial don Marcos Becerra Rojas, ambos con domicilio en Avenida Libertad s/n, Chillán, basada en que el día 6 del actual, al intentar efectuar una operación crediticia, ésta fue rechazada por aparecer registrada una deuda en Dicom para con la Tesorería General de la República, la cual tiene su origen en el giro de impuestos a la renta y multas. Señala que la inclusión en el aludido registro vulnera las garantías constitucionales contempladas en los números 4 y 21 de la Constitución Política de la República y configura una conducta ilegal de la recurrida pues carece de facultades para incorporar deudas morosas en el sistema de datos públicos y, de otro lado, la deuda informada no es de aquellas que la ley permite publicar en bancos de datos públicos, lo que, además, a su juicio, configura una conducta arbitraria pues la recurrida informa selectivamente a ciertos contribuyentes, de modo tal que no todos los contribuyentes que se encuentran en su situación se encuentran informados al sistema comercial. Pide tener por interpuesto el recurso y, acogiéndolo, ordenar a la recurrida excluir la información antes aludida del sistema de informes comerciales. A fojas 26 informa el Tesorero Provincial recurrido solicitando el rechazo del recurso, pues la recurrente ad euda al Fisco de Chile la suma de $74.840.431.-, la que es objeto de cobro ejecutivo en los expedientes administrativos rol 11-2002, 502-2004 y 535-2005. Agrega que al informar esta deuda al sistema Dicom ella era actualmente exigible y aún lo es. Señala que el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 19.628 establece que toda persona puede efectuar el tratamiento de datos personales, siempre que lo haga de manera concordante con esta ley y para las finalidades permitidas por el ordenamiento jurídico; que, por su parte, el artículo 20 de la precitada ley establece que el tratamiento de datos personales por parte de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia, no siendo necesario el consentimiento del titular. Añade que el Servicio de Tesorerías es un servicio público y, entre otras funciones, le corresponde administrar el sistema de cuenta única tributaria, que corresponde a la base de datos que aquél maneja, de lo que concluye que por ley está facultada para efectuar el tratamiento de datos de carácter personal de los contribuyentes, pudiendo, en consecuencia, almacenarla en registros o bancos de datos. Expone que las deudas tributarias morosas pueden ser transmitidas o comunicadas a personas distintas del titular, fundado para ello en el tenor del aludido artículo 20, pues la facultad de tratamiento de datos incluye la de comunicar o transmitir los mismos, señalando que el consentimiento del deudor no tiene incidencia en lo anterior, por las razones que expone. Señala que, además, en el contexto de las normas que regulan la cobranza de impuestos morosos no se contemplan normas que impidan proporcionar deudas morosas demandadas. Concluye que el Servicio de Tesorerías ha actuado conforme a derecho y en cumplimiento de las funciones que la ley le asigna. Pide tener por evacuado el informe y rechazar el recurso, con costas. A fojas 36 se trajo los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1º) Que, habiendo reconocido la recurrida que comunicó a la base de datos de DICOM la existencia de deudas morosas de la contribuyente doña Roxana Figueroa Moreno, el problema se centra en determinar, en este caso, si el Servicio de Tesorerías tiene o no facultades para ello y, enseguida, de ser negativa la respuesta, si esa conducta vulnera las garantías constitucionales contempladas en el artíc ulo 19 números 4 y 21 de la Constitución Política de la República, como lo sostuvo la recurrente.

2º) Que, sobre la materia, es necesario tener presente lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, que establecen que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, que deben actuar dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley; que ninguna magistratura, persona o grupo de personas, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias pueden atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por la Constitución o las leyes; todo lo obrado en contravención a esos mandatos es nulo y genera las responsabilidades y sanciones que la ley señale. De lo anteriormente expuesto, fluye como principio general que los órganos del Estado sólo pueden hacer lo que la ley les permite.

3º) Que, el artículo 17 de la Ley 19.628, relativa a la protección de los datos de carácter personal dispone que los responsables de los registros o bancos de datos personales, sólo podrán comunicar información que verse sobre obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial, cuando éstas consten en letras de cambio y pagarés protestados; cheques protestados por falta de fondos, por haber sido girados contra cuenta corriente cerrada o por otra causa; como asimismo el incumplimiento de obligaciones derivadas de mutuos hipotecarios y de préstamos o créditos de bancos, sociedades financieras, administradoras de mutuos hipotecarios, cooperativas de ahorros y créditos, organismos públicos y empresas del Estado sometidas a la legislación común, y de sociedades administradoras de créditos otorgados para compras en casas comerciales. Se exceptúa la información relacionada con los créditos concedidos por el Instituto de Desarrollo Agropecuario a sus usuarios. También podrán comunicarse aquellas otras obligaciones de dinero que determine el Presidente de la República mediante decreto supremo, las que deberán estas sustentadas en instrumentos de pago o de crédito válidamente emitidos, en los cuales conste el consentimiento expreso del deudor u obligado al pago y su fecha de vencimiento. No podrá comunicarse la información relacionada con las deudas contraídas con empresas públicas o privadas que proporcionen servicios de electricidad, agua, teléfono y gas.

4º) Que, por su parte, el artículo 20 de la citada ley señala que el tratamiento de datos personales por parte de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas precedentes. En esas condiciones, no necesitará el consentimiento del titular. Sobre este aspecto, cabe destacar que por tratamiento de datos se entiende cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma.

5º) Que, de lo expuesto precedentemente, se concluye que el Servicio de Tesorerías sólo puede informar datos de carácter personal en la medida que éstos versen sobre algunas de las obligaciones a que se refiere el artículo 17 de la Ley 19.628, por así ordenarlo el artículo 20 del mismo cuerpo legal, y no aquellos que se originan en obligaciones provenientes de impuestos, multas y de carácter tributario.

6º) Que, la recurrente denunció como afectada la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº21 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan. En lo que dice relación con lo señalado precedentemente, es menester tener presente que en autos no existe prueba o antecedente alguno en orden a establecer que la recurrente desarrolla o pretende desarrollar alguna actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan. Es más, en el recurso ni siquiera insinúa tal actividad. Así las cosas, el recurso de protección de fojas 1 y siguientes es improcedente en cuanto éste se funda en la causal del artículo 19 Nº21 de la Constitución Política de la República.

7º) Que, en lo que dice relación con la vulneración de la garantía constitucional del Nº4 de l artículo 19 de la Constitución Política de la República, es del caso señalar que la Ley 19.628, en su epígrafe, se refiere a la protección de la vida privada de las personas, de suerte tal que la entidad recurrida, al infringir lo dispuesto en los artículos 17 y 20 de la Ley 19.628, obviamente afectó el derecho constitucional a la vida privada que tiene la recurrente, por lo que respecto de esta causal, el recurso de protección deducido es procedente. Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 19 Nº4 y 21 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge el deducido por doña Roxana Yaqueline del Carmen Figueroa Moreno contra la Tesorería Provincial de Ñuble, representada por don Marcos Becerra Rojas, debiendo proceder la entidad recurrida a eliminar a la recurrente del registro de morosidades y protestos de Dicom por las deudas de índole tributaria y que se detallan en el documento de fojas 1 y 2 de estos autos, dentro del plazo de tercero día.

Regístrese, notifíquese y archívese. Redacción del Ministro Señor Hansen. Rol 30-2006-PROTECCION.

---

ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

Funciones Fiscalizadoras de Contraloría General de La República - 25/04/06

Santiago, veinticinco de abril del año dos mil seis.

Vistos: En estos autos rol Nº8344-05, don Juan Enrique Serrano Spoerer y Stefano Pirola Phingstorn, en representación de la fundación Club Deportivo de la Universidad Católica de Chile deducen, a fs.1, recurso de cautela de derechos constitucionales contra el Contralor General de la República Subrogante, doña Noemí Rojas Llanos, por haber ejecutado el acto ilegal y arbitrario consistente en la emisión del Dictamen 56.977, de fecha 5 de diciembre de 2005, acto que priva y perturba las garantías constitucionales de la fundación que representamos y que se contienen en los numerales 25º y 81 del artículo 19º de la Carta Fundamental, esto es, el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Solicitan que declarando admisible el recurso, se acoja en todas sus partes y se restablezca el imperio del derecho, dejando para ello sin efecto el Dictamen 56.977 del Contralor General de la República, amén de disponer las demás medidas que US. Iltma. estime necesarias para asegurar la debida protección de la Fundación que representamos. Explican que el Dictamen recurrido atiende una consulta de dos particulares y se pronuncia sobre la legalidad de dos oficios ordinarios, uno emitido por el Alcalde de la Municipalidad de Las Condes (Nº9/924), de 17 de marzo de 2004, y otro emitido por la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, Nº1035, de 2 de abril de 2004, declarándolos contrarios a derecho. Señalan que dicho dictamen no es un acto celebrado por el Contralor en el marco del Trámite Constitucional de la Toma de Razón de los Decretos y Resoluciones del Presidente de la República del artículo 98 de la Constitución, sino un acto ejercido en cumplimiento de las atribuciones de atender consultas de particulares sobre la legalidad de actos administrativos que no provienen del Presidente y cuya fuente es la Ley Nº10.336. Advierten que el acto del Contralor que venimos en impugnar comete la ilegalidad básica consistente en negar la aplicación del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones para un proyecto de construcción y parque presentado por la fundación que representamos y aprobado por la Seremi de MINVU e informado favorablemente por la I. Municipalidad de Las Condes. Añade que con ese proceder, que contradice su propio acto propio consistente en la perfecta toma de razón de la norma que luego se niega a aplicar, el Contralor vulnera los artículos 2º y 7º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, privando con ello al Club Deportivo que representamos de las garantías constitucionales ya citadas. Explican que el 27 de febrero de 2003 el Presidente de la República dictó el Decreto Supremo Nº66, publicado en el Diario Oficial el día 1º de abril del mismo año y éste modificó la Ordenanza aludida, por la vía de reemplazar el antiguo Nº2.1.31, adjudicándole un nuevo texto, que transcribe. En lo medular, alude al concepto de áreas verdes, y los tipos de construcciones que en ellas se pueden emplazar. La finalidad del cambio normativo, afirman, fue promover la materialización de áreas verdes en el país, generando incentivos para que efectivamente se construyan los parques que, hasta hoy, sólo permanecen en el papel con destino de parques, pero que en la realidad no se habilitan ni construyen como tales. El Decreto fue objeto del trámite de toma de razón, por lo que el recurrido refrendó su plena legalidad, así como del nuevo artículo 2.1.31. parSeñala el recurso que doce Senadores dedujeron un requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra el decreto, el que se rechazó por fallo de 22 de julio de 2003. Expresan los recurrentes que el fundamento del nuevo artículo 2.1.31 fue desafectar un porcentaje minoritario (%20) de las áreas verdes definidas en planes reguladores como tales, y que no estuvieren construidos o materializados. Con esta desafectación por vía de una norma jerárquicamente superior a los Planes Reguladores Intercomunal y Comunal se pretendió crear un incentivo a la inversión privada y condicionarla a la creación efectiva del parque o área verde en el resto del porcentaje de superficie del 80%, con lo que se lograría que lo que en el papel figura como parques se transformen efectivamente en ellos. Argumentan los recurrentes que al entrar en vigencia el artículo 2.1.31 de la Ordenanza del ramo mi representada comprobó que la norma tiene plena aplicación al predio llamado Estadio Santa Rosa de las Condes, el que tiene un uso de suelo como equipamiento recreacional y deportivo, pero también tiene un destino de parque en los Planes Reguladores Intercomunal y Comunal y entre los dos usos de suelo, prima el destino de parque, bajo el criterio de la norma más restrictiva establecida por la normativa urbanística. El predio está materializado como equipamiento deportivo pero no como parque, lo que no ha sido contradicho por el Contralor. Hay canchas de tenis, básquetbol y piscinas, pero no hay un parque, porque es de la esencia del concepto parque, para la Ordenanza, que esté abierto al público, lo que no sucede en este caso; ello, además de no existir arborización ni paisajismo suficiente. Aducen que la Fundación que representamos presentó un fabuloso proyecto de parques y paisajismo abierto al público, que incluye la construcción, a su propia costa, de la avenida costanera sur, ensanchando la avenida Andrés Bello en varias pistas. El financiamiento de esto provendría de la desafectación del 20% de la superficie que autorizó el aludido artículo 2.1.31, el que sería utilizado en la construcción de tres edificios públicos, conforme lo exige esa norma. El proyecto fue aprobado por la Seremi del Minvu, por su oficio 1035, de 2 de abril de 2004, previo informe favorable del alcalde de l a Municipalidad de Las Condes, contenido en el citado oficio Nº9/924. Luego de ello, una agrupación ecologista recurrió a la Contraloría, la que mediante el dictamen Nº56.977 declaró contrarios a derecho tales oficios. Dicen que tal acto es ilegal por vulnerar su propia ley orgánica, Nº10.336, al exceder el control de la legalidad que se le confía por ella, y los artículos 2 y 7 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº458). El recurso, luego, se extiende en consideraciones sobre lo que denomina El Derecho: La ilegalidad del Dictamen Nº56.977, afirmando que es ilegal porque al declarar que los oficios citados que se refieren al proyecto mencionado, ha vulnerado la ley, estimando que los oficios son perfectamente legales y han aplicado perfecta, jerárquica y armónicamente la legislación urbanista aplicable al predio de Avenida Andrés Bello 2782, Las Condes. El dictamen impugnado, añaden, parece no haber comprendido cabalmente cual es la normativa urbanística aplicable al predio del Estadio Santa Rosa, incurriendo en cuatro falencias en la interpretación urbanística, las que permitieron arribar a una conclusión que nos parece del todo equivocada en relación a la legalidad de los Oficios Ordinarios afectados. El recurso, a continuación enuncia las cuatro ilegalidades que advierte en el dictamen, y concluye con la consideración de que las falencias lo llevan a una conclusión errada, ya que los oficios aplicaron a la perfección las normas urbanísticas vigentes y no vulneran el ordenamiento jurídico sino que lo satisfacen. Las normas aplicables comienzan con la primacía normativa del artículo 2.1.31 de la Ordenanza del ramo, bajo cuyo amparo jurídico se emitieron los informes del alcalde de la municipalidad de Las Condes y de la Seremi de Vivienda, descartando la aplicación de ese precepto sin hacerse cargo ni desvirtuar los supuestos de hecho que dichas autoridades, que son las competentes, estimaron cumplirse en este caso. Se extiende, seguidamente, sobre lo que denomina La legislación aplicable tiene una jerarquía definida en la ley y comenta que la primera falencia del dictamen que impugna es confundir en un mismo plano jurídico tres normas distintas sobre planificación urbana aparentemente aplicables a Santa Rosa. Dichas normas son el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, el Plan Regulador Comunal de Las Condes y el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Construcciones, invocado expresamente por el Seremi y tácitamente por el alcalde. La aplicación simultánea de las tres normas arrastra al dictamen a una conclusión equivocada, porque ellas no necesariamente son armónicas sino que muchas veces colisionan y para este caso alcanzan incluso grados importantes de contradicción. En un evento de contradicción, o de usos de suelo que no son idénticos en el Plan Regulador Metropolitano y el Plan Comunal, y una disposición autónoma, como el artículo 2.1.31 citado, debe recurrirse a las reglas de primacía normativa definidas en la ley para solucionar el conflicto, concluye. En conformidad con el artículo 7º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, dicho texto legal tiene primacía sobre toda otra ley que se refiera a las mismas materias. Su artículo 2º, al referirse al segundo plano normativo, crea y define a la Ordenanza General del ramo, la que tiene jerarquía sobre el Plan Regulador Metropolitano, y éste, a su vez, lo tiene sobre el Plan Comunal de Las Condes. De ello desprende que el instrumento de planificación inferior debe adecuarse al superior y que la norma inferior inconciliable con la superior debe entenderse modificada o derogada por esta última. Señala que una norma expresa de la Ordenanza General que recaiga en la misma materia debió aplicarse por el Contralor con preeminencia a los planes reguladores. A continuación sostiene que estando el predio Santa Rosa destinado preferentemente a parque, y no estando materializado aún como tal, sino como equipamiento deportivo, le es plenamente aplicable el artículo 2.1.31, y el Contralor sostiene vagamente que no es así, y que el uso de suelo para el recinto es preferentemente equipamiento deportivo, y por ello no sería aplicable el artículo 2.1.31. Existen dos usos de suelo que no son idénticos para Santa Rosa, y el primero lo constituye el que el PRMS asigna simultáneamente a Santa Rosa tanto para parque metropolitano como para equipamiento recreacional y deportivo, sin que esos usos de suelo sean perfectamente compatibles en la realidad. Añade que esto ocurre también en el Plan Regulador Comunal de Las Condes, el que afecta el predio de Santa Rosa a dos destinos simultáneos al igual que el PRMS. Afirma el recurso que al pronunciar su dictamen el Contralor probablemente asumió que ambos destinos son idénticos, o conceptualmente perfectamente compatibles. Prosigue señalando que usualmente se piensa que se puede hacer deporte y recreación en un parque, pero ello en rigor no siempre es así y aquí está el origen de la norma del artículo 2.1.31 de la OGUC y recuerda que por equipamiento debe entenderse construcciones destinadas a complementar las funciones básicas de habitar, producir y circular, cualquiera sea su clase y escala (art.1.1.2. OGUC). Expresa que en el caso de equipamiento deportivo se está frente a construcciones e instalaciones que sirven para acoger deporte o recreación y esas construcciones, en la realidad actual del Estadio Santa Rosa (piscina techada, canchas de tenis, de básquetbol, graderías, pista de ceniza, etc.) distan significativamente de lo que constituye en esencia un parque, que es la arborización, y dice la OGUC que parque es espacio libre de uso público arborizado, eventualmente dotado de instalaciones para el esparcimiento, recreación, prácticas deportivas, etc.. Explica que mientras el concepto parque exige por definición y esencialmente la arborización y sólo eventualmente instalaciones para deporte y recreación, el equipamiento deportivo exige en esencia instalaciones o construcciones destinadas al deporte. Agrega que la realidad y las autoridades sectoriales competentes han estimado que el Predio Santa Rosa consiste en un área verde parque aún no consolidada, y han decidido aplicar el artículo 2.1.31 de la OGUC precisamente para consolidarla, no apreciándose ilegalidad en ese proceder administrativo. Luego el recurso se extiende sobre la misma materia, en el punto 3º consigna Organo administrativo competente (DDU) interpretó prelación de normas jurídicas aplicables. OGUC deroga tácitamente instrumentos de planificación territorial. Expresa, sobre este particular, que habiendo establecido que mi representada el Club Deportivo de la Universidad Católica está frente a una normativa plausiblemente contradictoria con el destino del predio de Santa Rosa, debe acogerse a aquella jerárquicamente superior y explic a que se trata de la Circular Ordinaria Nº437 de la División de Desarrollo Urbano, de 30 de agosto de 2001, la que reitera la prelación de la OGUC sobre los planes reguladores intercomunales y comunales e incluso ordena la derogación tácita de las normas de los instrumentos de planificación territorial inconciliables con la OGUC. Estima que la fuente legal de esta circular está en el artículo 4º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, expresando que el legislador ha querido que sea la División de Desarrollo Urbano la encargada de impartir instrucciones sobre la aplicación de la ley y de su ordenanza general. Luego de determinadas citas concluye que queda demostrado que el DS Nº66 desafectó un 20% de las áreas verdes no materializadas, para permitir la inversión que financie la construcción real de los parques en esa condición, y mantuvo afectación a destino área verde del 80% restante; que el predio de Santa Rosa de Las Condes está afecto a un destino doble por los instrumentos de planificación territorial, siendo éstos el destino de parque metropolitano y el de equipamiento deportivo o recreacional; que ambos destinos tienen una incompatibilidad conceptual y práctica, puesto que pese a su aparente cercanía, son esencialmente distintos según la OGUC, consistiendo uno esencialmente en arborización (parque) y el otro en instalaciones y construcciones (equipamiento deportivo y recreacional); y que atendido que el conflicto se produce a nivel del PRMS y del Plan Comunal, la solución debe buscarse acudiendo a las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, cuerpo normativo superior al PRMS que, de contener normas incompatibles con este Plan en la misma materia, lo deroga. Estima relevantes estas conclusiones porque de ellas se puede apreciar la legalidad de los oficios afectados por el Dictamen impugnado. Luego reitera que la norma aplicada por los oficios impugnados de Seremi y alcalde es el artículo 2.1.31 de la OGUC, cuya aplicación se funda en el destino de parque para Santa Rosa bajo dos criterios distintos, jerárquico y restrictivo, explicando luego ambos criterios. Seguidamente, el recurso afirma que los supuestos del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General se cumplen cabalmente en el caso del Estadio Santa Rosa de Las Condes y sobre esto señala que dicho precepto es aplicable al predio en cuesti 3n, porque su uso de suelo está destinado a parque, tanto por el PRMS como el Plan Comunal; indica que el uso de suelo parque prima por sobre el uso de suelo equipamiento recreacional y deportivo, en virtud del criterio de la norma más restrictiva; agrega que el parque sólo permite construir hasta un 1% y el equipamiento recreacional o deportivo hasta un 20% en el PRMS y un 15% en el Plan Comunal. Estima que el precepto en cuestión es aplicable al predio de que se trata, pues es un parque que aún no se ha materializado como tal, sino como equipamiento deportivo. La norma permite construcción de edificios de uso público simplemente tales, no siendo requisito que esos edificios tengan usos complementarios al parque; el fundamento urbanístico preciso del precepto fue desafectar hasta un 20% de áreas verdes no materializadas, para destinos amplios y no sólo los complementarios de áreas verdes. Expresa que el artículo 2.1.31 fue ingresado a la OGUC por el Decreto Supremo NBº66, de 2003, cuya legalidad no fue refrendada en la toma de razón de la Contraloría General de la República. Todo lo anterior lo desarrolla a continuación. Reitera que el artículo 2.1.31 autoriza para que en las áreas verdes que cumplan con los tres requisitos que indica, se autorice la construcción de edificios de uso público o con destinos complementarios al área verde, siempre que el área de estos usos no ocupe más del 20% de la superficie total del predio y sobre esta materia controvierte el dictamen impugnado. Por último, como garantías constitucionales vulneradas por el dictamen impugnado invoca el derecho de propiedad y el derecho a vivir en un medio libre de contaminación, a que se refieren, respectivamente, los números 24 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; y la pretensión del recurso consiste en que se deje sin efecto en todas sus partes el dictamen Nº56.977 del Contralor General de la República, tener por conformes a derecho los dictámenes afectados por el anteriormente indicado, de la Municipalidad de Las Condes y de la Secretaría Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, y disponer las demás medidas que el tribunal estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la Fundación que representamos. parAl informar el recurso la Contraloría General de la República, mediante la presentación de fs.82, hace presente en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso, planteando que se trata de una materia de lato conocimiento, cuya determinación queda al margen del recurso de protección de garantías constitucionales, por ser ajena al objetivo propio de esta acción cautelar. Advierte que no se trata de solucionar una cuestión de emergencia que ha irrogado una manifiesta violación de los derechos fundamentales. Añade que la situación sometida al conocimiento de la Contraloría a cuyo efecto se evacuó el dictamen impugnado, no sólo derivó de la petición que formulara la agrupación Defendamos La Ciudad, sino también de la espontánea comparecencia de la fundación recurrente, sin que el actor alegara al comparecer que se trataba de una cuestión de carácter litigioso, y sólo al momento de interponer este recurso cautelar, dado que la decisión fue desfavorable a sus intereses, ha planteado una alegación en tal sentido. Afirma que dicha comparecencia, efectuada incluso a través de un letrado, involucra no sólo un reconocimiento de la competencia del órgano contralor para pronunciarse sobre la materia sometida a su conocimiento, sino también determina su extemporaneidad, ya que el supuesto agravio se produciría no al emitirse la decisión, sino al tomarse conocimiento de que existe un órgano que se ha arrogado indebidamente la facultad de juzgamiento, dado que se trata de un requisito de legalidad formal y objetivo que es independiente de la resolución que en definitiva se produzca. Seguidamente afirma el informante que no puede calificarse de arbitrario el dictamen objetado, puesto que al margen de haber emanado de una facultad interpretativa conferida por ley, las conclusiones en él vertidas no derivan de un mero arbitrio o capricho sino que constituyen el resultado de un detallado análisis de los antecedentes existentes en torno a la situación planteada y de una ponderada y adecuada interpretación de la preceptiva vigente sobre la materia. Explica que se analizó exhaustivamente la totalidad de los documentos adjuntos al expediente, las reclamaciones de los peticionarios, antecedentes ponderados a la luz de la preceptiva aplicable y de los principios que rigen en materia urbanística, en numerosas reuni ones con todos los profesionales involucrados en el asuntos y las más altas autoridades de la Contraloría General de la República, en que se analizó tanto la situación de hecho como las razones de derecho en que se basaban las diferentes posiciones sostenidas y se adoptó un criterio debida y coherentemente fundamentado, considerando que la consecución del principio de razonabilidad forma parte del orden público económico en el cual está inmerso el derecho de propiedad y consecuencialmente la normativa urbanística. Seguidamente, alega el órgano contralor la inexistencia de garantías constitucionales vulneradas por el dictamen objetado, ya que, en cuanto al derecho de propiedad, en nada ha privado al propietario, que sigue a cargo del bien, quien poseía una mera expectativa, ya que únicamente tenía la posibilidad posterior de construir, en la medida que se cumplieran los supuestos técnicos para ello, conforme a la interpretación armónica del ordenamiento jurídico. Agrega que la instrucción de invalidar el anteproyecto y los oficios de que se trata, no vulnera el pretendido derecho de propiedad de la actora sobre dicho anteproyecto irregularmente obtenido, en los términos garantizados por el artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental de la República. Tampoco se causa perjuicio patrimonial con lo resuelto. En cuanto a la segunda garantía constitucional invocada, precisa que su reconocimiento constitucional exige, para su efectivo resguardo, de la limitación de otros derechos fundamentales, como el de propiedad y, en el decreto imputado nos encontramos con que la función social emana de la naturaleza de área verde que tiene la propiedad respectiva. No se trata, por tanto, de un inmueble común, si no de uno que ha sido calificado como relevante para preservarlo y conservarlo. Dicho carácter se enmarca dentro de uno de los fundamentos que habilitan el establecimiento de limitaciones y obligaciones por función social de la propiedad: la conservación del patrimonio ambiental. Luego, bajo el título de Otros aspectos aborda la eventual aplicación del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y responde cada una de las afirmaciones del recurso. Concluye afirmando que no se configuró ningún acto ilegal ni arbitrario por parte de la Contraloría Gen eral de la República, que no se ha vulnerado el derecho de propiedad ni el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación. A fs.107 se hace parte el Consejo de Defensa del Estado, asumiendo la defensa del recurrido. A fs.147 informó la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, haciendo presente que el dictamen impugnado adolece de errores, sobre los que se extiende, concluyendo que el ordinario de la SEREMI fue dictado dentro de sus atribuciones legales, tanto en la forma como en el fondo, y que la Contraloría General de la República se ha excedido en sus atribuciones. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 1º) Que, como ha quedado explicado, el presente recurso de cautela de derechos constitucionales se ha entablado para impugnar el Dictamen Nº56.977, expedido por la Contraloría General de la República a petición de la agrupación Defendamos la ciudad y mediante el cual se determinó que éste Organo de Control concluye que tanto lo actuado por la Municipalidad de Las Condes, como por la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, en orden a autorizar la citada construcción emplazamiento de tres edificios de oficinas y estacionamientos en el predio correspondiente al Estadio Santa Rosa de Las Condes, ubicado en Avenida Andrés Bello Nº2782 de la misma comuna- no se ajusta a derecho, estimando que el anteproyecto es inconciliable con las normas urbanísticas establecidas para el uso del suelo del predio individualizado, sin que exista en la especie, una modificación del instrumento de planificación territorial. Dispone que En consecuencia, las citadas Entidades deberán dejar sin efecto los actos administrativos mediante los cuales autorizaron su ejecución. El oficio ordinario Nº1035, dejado sin efecto, por su parte, emana de la Secretaría Ministerial ya indicada y precisa que esta Secretaría Ministerial Metropolitana no tiene inconvenientes en autorizar el proyecto propuesto en los términos que se indica más adelante. Sostiene que el informe del municipio hace mención al hecho que la propuesta se deberá limitar a un 20% de ocupación de suelo del terreno neto, para destinarlos a edificios de uso público y sus usos complementarios. Ello, de acuerdo con el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y, en concordancia con lo anterior, dicho porcentaje del 20% deberá ser aplicado tanto a la porción adyacente al río Mapocho como al predio remanente o residual que se determina al sur de la Av. Costanera, independientemente en cada caso, salvo que en este último se efectúe una modificación del instrumento de planificación territorial correspondiente, es decir, del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, para radicar en dicho lugar un uso distinto al de área verde. Se advierte que la autorización que indica el citado artículo no sustituye ni limita las facultades municipales en el posterior otorgamiento de permisos, los que deberán ser tramitados conforme lo establece la legislación vigente. El Oficio Ordinario Alcaldicio Nº9/294 de 17 de febrero de 2004 Emite informe sobre proyecto de intervención en el área verde metropolitana Parque del Río Mapocho que se acoge a lo señalado en el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. El oficio aparece dirigido al Secretario Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo y expresa que En relación con la presentación que acompaña el antecedente, referida a la posibilidad de intervenir una porción del Parque Metropolitano del Río Mapocho en los terrenos actualmente ocupados por el Estadio Santa Rosa de Las Condes puedo informar a Ud. Que este Municipio informa favorablemente dicha gestión que permitirá la ejecución de este parque metropolitano abierto a la comunidad, en lo que hoy día constituye un área verde privada, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones. La propuesta se deberá limitar a un 20% de ocupación de suelo del terreno neto para destinarlo a edificios de uso público y sus usos complementarios. Deberá materializarse un área verde de uso público, con continuidad peatonal en toda su extensión y con capacidad de plantación de especies de tamaño medio y mayor, resguardando el proyecto las necesarias profundidades de plantación. Los estacionamientos deberán resolverse en el nivel de subsuelo. Las construcciones no deberán contemplar cierros entre ellas, o entre las distintas copropiedades que formen el conjunto. En caso que la construcción en el terreno residual al sur de la avenida Costanera sumada a la ocupación de las edificacion es en el paño contigua al Río Mapocho, exceda el 20% para el terreno original neto, deberá estudiarse una modificación al instrumento de planificación correspondiente que permita radicar ahí un uso de suelo distinto al de área verde. Cumpliéndose lo señalado precedentemente este Municipio considera de interés la posibilidad de la intervención solicitada a objeto de materializar el Parque Metropolitano en el tramo correspondiente a los terrenos de Santa Rosa de las Condes;

2º) Que, a continuación y para adentrarse al estudio de la materia propuesta, cabe recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, como se ha sostenido reiteradamente por la Excma. Corte Suprema de Justicia;

3º) Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas. Esto es, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación de una acción de la naturaleza indicada, así como para poder acogerse la misma, consideración esta última que comúnmente se estampa en las sentencias expedidas por el más alto Tribunal de la República. En el caso de autos, y a juicio de este Tribunal, tales requerimientos concurren, como se precisa a continuación;

4º) Que, según se ha expresado previamente, en la especie se ha presentado un conflicto jurídico en relación con la concreción de un proyecto urbanístico presentado por la recurrente, la fundación Club Deportivo de la Universidad Católica de Chile, consistente en el emplazamiento de tres edificios de oficinas y estacionamientos, aprobado por la Seremi del ramo e informado favorablemente por la Municipalidad de Las Condes, que se llevaría a cabo en el predio denominado Estadio Santa Rosa de Las Condes, propiedad de la misma recurrente. La Contraloría General de la República ha estimado sin embargo, mediante el dictamen recurrido, que lo actuado por las dos entidades previamente señaladas no está ajustado a derecho, estimándolo inconciliable con las normas urbanísticas establecidas para el uso de suelo del predio en cuestión, sin que a su juicio exista una modificación del instrumento de planificación territorial. Dispone, por medio del dictamen impugnado, que las entidades aludidas deben dejar sin efecto los actos administrativos mediante los cuales autorizaron su ejecución;

5º) Que, en el presente caso no parece necesario hacerse cargo del estudio de la normativa urbanística traída a colación en el recurso, y latamente analizada por la entidad recurrente, porque el asunto no pasa por entender qué organismo ha efectuado una correcta interpretación de la misma, sino por averiguar si la Contraloría General de la República está o no en condiciones de impugnar, por razones de fondo y no de forma, actuaciones de otros órganos de la administración del Estado que han obrado en el ejercicio propio de sus respectivas funciones, y de las que, a mayor abundamiento dicha entidad, en el caso de la especie, no tomó conocimiento en virtud de una intervención oficial, esto es, dispuesta expresamente por la Constitución o la ley, sino que a instancia de particulares, quienes la utilizaron como una vía de revisión e impugnación de las determinaciones de las autoridades ya referidas, contenidas en dos documentos previamente indicados. Esta última posibilidad, esto es, que se atiendan consultas de particulares, ciertamente que no está legalmente vedada y se menciona sólo a título ilustrativo;

6º) Que, por cierto, una primera cuestión que es necesario despejar es lo tocante a la supuesta inadmisibilidad del recurso de protección, planteada en el informe de la entidad recurrida, en orden a que se trataría de una materia que requiere de un juicio de lato conocimiento. Tal planteamiento merece ser desechado, porque en la especie se trata precisamente de una situación a la que parece preciso otorgar protección cautelar, frente a determinada actuación que sin lugar a dudas afecta los intereses de la recurrente, la que por su parte requiere de la rápida solución que se puede obtener a través de esta acción cautelar constitucional. En cualquier caso, este punto aparece muy tibiamente presentado por la Contraloría, la que señala al respecto que se trata de una controversia que se plantea sobre la base de determinadas interpretaciones que propugna la recurrente en relación con la normativa relativa al tema en estudio para impugnar el pronunciamiento emitido por esta Entidad de Control, lo que configura un caso de lato conocimiento y absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección. Con esta última aseveración no concuerda este Tribunal, estimando que la referida controversia sí es susceptible de ser planteada y solucionada por la presente vía. Por lo demás, no debe olvidarse que el recurso de cautela de derechos constitucionales está previsto en el artículo 20 de la Carta Fundamental del Estado, sin perjuicio de que quienes se sientan afectados en sus derechos puedan, además, recurrir a otras autoridades administrativas o judiciales, lo que implica que no es un camino jurídico exclusivo ni excluyente de otros;

7º) Que esta Corte, para alcanzar una acertada decisión del asunto propuesto, estima conveniente precisar primeramente la normativa de la cual arrancan las facultades fiscalizadoras de la Contraloría General de la República. En primer lugar, ha de mencionarse como fuente primaria, la Carta Fundamental de la República, cuyo artículo 98 prescribe que Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidad y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. El artículo 99 del Texto Constitucional agrega que En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ileg alidad de que puedan adolecer, pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. El inciso final precisa que En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional;

8º) Que la ley orgánica de la Contraloría General de la República es la que lleva el Nº10.336, y su primer artículo estipula que La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención. La Contraloría estará obligada a ejercer en forma preferente las atribuciones señaladas en el inciso anterior, en los casos de denuncias hechas o investigaciones solicitadas en virtud de un acuerdo de la Cámara de Diputados. El artículo 2º señala que el organismo indicado estará a cargo de un funcionario que tendrá el título de Contralor General de la República. Establece, asimismo, la existencia de un Subcontralor y de diversas reparticiones y cargos al interior del mismo. El artículo 5º de la ley de que se trata dispone que El Contralor tendrá las atribuciones y deberes que respecto de él o de la Contraloría señalen esta ley y demás disposiciones vigentes o que se dicten. El Contralor dispondrá por medio de resoluciones acerca de los asuntos que son de su competencia y que él determine en forma definitiva. En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes;

9º) Que, acorde lo que se ha manifestado, las funciones de la Contraloría General de la República son claramente fiscalizadoras, y la fiscalización se hace en dos aspectos principales, como lo son el control jurídico y el control contable. El primero se lleva a efecto a través del pronunciamiento que debe hacer sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y resoluciones de los Jefes de Servicios, a través de la emisión de dictámenes jurídicos que, en materia administrativa, deben observar las reparticiones públicas que los soliciten, y mediante la fiscalización en el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo. El segundo control, de tipo contable, se ejerce mediante el examen de los decretos de gastos, por la revisión o juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas que tienen a su cargo fondos o bienes públicos en sentido amplio, y llevando la contabilidad general de la nación. En suma, su control es esencialmente financiero y de legalidad;

10º) Que, teniendo en cuenta que en la especie no se trata de un asunto relativo a gastos de fondos públicos, hay que centrar la atención en el control de legalidad de los actos de la administración que corresponde a la Contraloría General de la República, a fin de discernir si dicho control entraña o debe dirigirse únicamente a indagar la corrección del aspecto formal de tales actuaciones, o si bien puede impugnar actuaciones por razones de fondo, como ha ocurrido en el presente caso. El parecer de esta Corte es que el control de legalidad de los actos de la administración que la Contraloría realiza es de carácter puramente formal, sin que se estime pertinente que, ejerciendo dicho control, pueda revisar la jerarquización de los fines de las normas y procedimientos sometidos a su dictamen, pue s dicha tarea es propia del legislador y de la misma administración, en el ejercicio de sus funciones de gobierno, pero a través de las entidades especializadas en cada área del quehacer público. En último término, frente a posiciones discordantes entre partes, son los tribunales de la República los llamados naturalemente a intervenir. No parece sensato pensar que el órgano contralor pueda entrar a calificar la legalidad de fondo de todos los asuntos que pasan por su revisión, pues ello lo transformaría en un supra organismo que vendría a tener siempre la última decisión sobre cualquier materia. Ello no puede ser así, ya que la ley hay creado, en los diversos sectores del quehacer nacional, instituciones con específicas funciones y atribuciones en relación con cada ámbito, a fin de cumplir con determinadas labores o tareas que son especializadas para cada uno;

11º) Que un parecer contrario al expresado conduciría a un estado de incerteza jurídica, puesto que siempre existiría la posibilidad de que, frente a determinada actuación de cualquier instituto de la administración del Estado, cualquier persona que se sintiere afectada, podría recurrir a la Contraloría General de la República, la que tendría la última palabra en todos los casos en que interviniere, como ya se adelantó, y por razones sustantivas, de tal suerte que los particulares nunca tendrían la posibilidad de concretar asuntos o negocios cuya autorización dependa de alguna autoridad, en tanto dicha entidad de control no se pronunciare sobre cada asunto;

12º) Que, lo anteriormente indicado, además, se llevaría a cabo mediante la utilización de procedimientos, por parte de la entidad recurrida, que no se avienen con la correcta defensa de los intereses que cada uno de los involucrados en el asunto pueda llevar a cabo. En este sentido, se advierte que la actividad fiscalizadora que ha llevado a cabo la Contraloría en el caso que se analiza,.viene a constituir una suerte de sustituto de la actividad jurisdiccional, sede esta última en la que naturalmente se deben resolver conflictos entre partes. Aceptar el criterio que esta Corte rechaza importaría que la normativa de fondo y los procedimientos pertinentes quedarían expuestos a una constante relativización, lo cual resulta incompatible con una actividad regulatoria, ya que la existencia de tales procedimientos garantiza que las decisiones de la autoridad se adopten con la transparencia y publicidad que requieren las actuaciones administrativas, particularmente cuando, como en el presente caso, han de tener impacto económico. En suma, este Tribunal no comparte la tesis finalista, en virtud de la cual el órgano contralor de la República ha emitido un juicio sobre el fondo del asunto, puesto que, reconociendo que tiene facultades para pronunciarse sobre consultas de particulares, no puede realizar una acción invasiva de las atribuciones de otros órganos de la administración del Estado. En este punto conviene, además, precisar que según se lee en el informe de la Seremi de fs.147, en él se hacen notar errores técnicos en que incurre la Contraloría, lo que se explica precisamente porque no está habilitada para entrar a conocer del fondo de cada una de las muy diversas materias de que debe conocer en el ejercicio de sus funciones, y dentro de las cuales no parece estar la obrar como se le ha reprochado;

13º) Que, de otro lado, en el presente caso la autoridad precisamente encargada de velar por la correcta aplicación de la normativa urbanística es la Municipalidad respectiva, y en particular su Director de Obras, además de la participación que por ley cabe a la Secretaría Ministerial del ramo que corresponda a la comuna. Demás está decir que el parecer del Director de Obras se encuentra, asimismo, sujeto a revisión por parte del alcalde respectivo, a través del denominado reclamo de ilegalidad, por lo que las decisiones de tales entidades pueden ser impugnadas por canales regulares, establecidos por la ley precisamente para ello;

14º) Que de todo lo dicho se desprende la gravedad del proceder de la Contraloría, que de ser aceptado importaría una absoluta incerteza en la materia de que se trata y en cualquier otra, puesto que los particulares no podrían tener nunca seguridad sobre los proyectos urbanísticos en este caso- que emprendan, en los cuales normalmente han de hacerse cuantiosas inversiones, en tanto la Contraloría General de la República no diere la última opinión sobre cada asunto, sea procediendo en razón de tomar conocimiento oficial del mismo, sea por reclamo de particulares. Ello no puede entenderse de ese modo sin caer en un profundo error jurídico y, en el caso d e la especie, quienes acudieron al órgano contralor erraron el procedimiento, puesto que lo natural era que impugnaran las decisiones de las autoridades previamente mencionadas en sede jurisdiccional;

15º) Que, por último, hay que mencionar que lo obrado por la recurrida contraría su propia jurisprudencia, cuando determina dejar sin efecto lo obrado por otros órganos de la administración del Estado, dentro del marco de sus competencias, contando con los antecedentes del caso, al presentar objeciones de mérito y no simplemente de formalidad, como debería ocurrir;

16º) Que, en consecuencia, cabe colegir que la Contraloría General de la República ha quebrantado la legalidad, particularmente la normativa que fija sus atribuciones, y a la que ya se pasó revista previamente, pues se ha extralimitado respecto de las mismas, y podría agregarse a ello que su intervención ha sido arbitraria, desde que aceptó y resolvió un asunto que le fue presentado para cuestionar decisiones previas de otras entidades públicas con especialización en materia urbanística, lo que hizo no por razones formales sino que, como se dijo, de fondo, las que están fuera de la posibilidad de ser escrutadas por ella;

17º) Que, finalmente, debe agregarse que el proceder de la Contraloría General de la República, plasmado en el dictamen impugnado, ha violentado el derecho de propiedad de la entidad recurrente, garantizado por el Nº24 de la Carta Fundamental de la República, ya que ha impuesto trabas para llevar a cabo un proyecto que, conforme se había resuelto por la autoridad competente, estaría acorde con la norma invocada, a saber, el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, impidiendo de esta manera que la recurrente pudiere gozar y disponer del predio en cuestión a su arbitrio, esto es, para implementar un proyecto urbanístico que ya contaba con la aprobación de las autoridades del ramo. En consecuencia, el recurso de protección debe ser acogido. En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, sobre tramitación del recurso de protección, se declara que se acoge la acción cautelar de lo principal de la presentación de fs.1, deducida por el Club Deportivo de la Universidad Católica de Chile, sólo en cuanto se decide que se deja sin efecto el dictamen Nº56.977 de fecha 5 de diciembre del año 2005, anulándose por lo tanto la orden contenida en dicho dictamen en el sentido de que la Municipalidad de Las Condes y la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo dejaren sin efecto los actos administrativos mediante los cuales autorizaron la ejecución del proyecto urbanístico ya precisado. Acordada contra el voto del Ministro Mario D. Rojas González, quien estuvo por desechar la referida acción cautelar, en virtud de las siguientes consideraciones:

Primera. Que, según quedó dicho en el motivo segundo del fallo que precede, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

Segunda. Que, según lo anteriormente expresado, es menester que quien se presenta en sede jurisdiccional invocando la acción cautelar de protección sea titular de un derecho indubitado, cual no es el caso de la especie, ya que la Fundación recurrente no es titular de una garantía de esa clase, sino que posee un derecho que está precisamente en discusión, lo que se revela por la simple circunstancia de la existencia del presente expediente, que da cuenta de la existencia de criterios discordantes dentro de dos entidades públicas. Ello porque si bien es cierto dos entidades de la administración del Estado han acogido los planteamientos de la recurrente, una tercera, como es nada menos que la Contraloría General de la República, ha emitido una opinión en sentido contrario, lo que ha puesto un manto de dudas en torno al derecho invocado por quien recurre. Por lo tanto, según el disidente, no existe en la especie el elemental requisito señalado, de ser la recurrente titular de un derecho que no esté discutido ni puesto en duda. Incluso, estima el disidente que resulta discutible que la recurrente tenga siquiera un derecho, pues lo que parece que posee es simplemente una mera expectativa y cuya concrec ión depende de la interpretación que se dé a la normativa urbanística que el mismo recurso trae a debate, lo que pone en evidencia, a juicio de quien disiente, que se trata de una cuestión que no resulta posible de ser enfrentada a través de este procedimiento cautelar, y por naturaleza de emergencia;

Tercera. Que, en tales condiciones, estima el disidente que la sede naturalmente llamada a conocer de esta cuestión, que constituye un contencioso administrativo, son los tribunales ordinarios de justicia, los que han de pronunciarse a través de un juicio ordinario de lato conocimiento que otorgue a las partes en conflicto la posibilidad de plantear sus posiciones jurídicas, entre los argumentos que posean para fundarlas, rendir sus probanzas, y deducir los recursos que sean pertinentes. Particularmente en un asunto tan sensible como el presente, cuya complejidad escapa por completo a la posibilidad de que sea solucionado por esta vía de emergencia, ya que se requiere de la existencia de numerosos elementos de juicio que este procedimiento no está en condiciones de entregar, y sí pueden acopiarse en un procedimiento ordinario. Ello, teniendo además en cuenta el impacto que una cuestión de la envergadura de aquella de que se trata tendrá en la comunidad, pues afectará el entorno en el que se pretende llevar a cabo el proyecto urbanístico pretendido, produciendo diversas consecuencias que deben evaluarse previamente, como los de orden medioambiental, por ejemplo, así como un impacto vial significativo, por el aumento poblacional que importa el emplazamiento de tres edificios y sus anexos;

Cuarta. Que, de otro lado, el disidente estima que no puede reducirse la actividad fiscalizadora de la Contraloría General de la República a la de ser una mera entidad revisora de la formalidad de los actos de las autoridades que están bajo su supervigilancia, ya que la ley le ordena, como se ha visto y ha quedado en claro de la transcripción de la normativa de la cual arrancan sus atribuciones, que debe velar por la legalidad de los actos de la administración, sin que la misma ley haya distinguido entre los aspectos formales y de fondo. Por lo tanto, si el legislador no ha distinguido, no pueden los tribunales hacerlo y limitarle tales facultades al plano puramente de forma, despojándola de la posibilidad de revisar asuntos de fondo que, en no pocos casos requieren ser m odificados, por su importancia, cual es el caso de autos;

Quinta. Que, en relación con este último aspecto, resulta pertinente recordar que es la propia Carta Política del Estado la que prescribe que la Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, cuestión repetida en su ley orgánica, sin que se precise si trata de un control formal o sustancial y, en ausencia de definición, no cabe sino entender que su control es amplio y abarca ambas categorías de asuntos.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y, oportunamente, archívese. Redacción del Ministro Mario D. Rojas González. Rol Nº8344-2005. No firma la Abogado Integrante señora Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia. Pronunciada por la Tercera Sala, integrada por los Ministros señor Lamberto Cisternas Rocha, señor Mario Rojas González y Abogado Integrante señora Andrea Muñoz Sánchez.

---

ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

Papel de la inscripción conservatoria - 26 setiembre 2006

Concepción, veintiséis de septiembre de dos mil cinco.

VISTO:

En el considerando séptimo, al comienzo del párrafo segundo, se reemplaza En subsidio por En forma complementaria, conjunta y subsidiaria con lo principal; y, en el considerando octavo, párrafo segundo, se reemplaza en forma subsidiaria por en forma complementaria, conjunta y subsidiaria. Y se tiene además presente:

En cuanto a la acción principal de nulidad de una inscripción conservatoria.

1º Que los fundamentos esgrimidos en lo principal de la demanda de fojas 14 y libelo de réplica de fojas 36, para requerir la nulidad de la inscripción de fojas 3414, número 2155, del Registro de Propiedad correspondiente al año 1999 del Conservador de Bienes Raíces de Chiguayante, consisten, en primer lugar, en que la antedicha inscripción se practicó en mérito del Decreto Ley 2695, que se encontraría derogado tácitamente por el artículo 19 número 24 la Constitución Política y, en segundo término, en que no podría existir simultáneamente dos inscripciones registrales referidas a un mismo inmueble.

2º Que en cuanto al primer argumento y sin entrar a pronunciarse sobre el fondo del mismo, resulta claro que de ser hipotéticamente efectiva la afirmación del recurrente, ello no redundaría en caso alguno en la nulidad del asiento conservatorio cuestionado, sino en la ausencia de aplicación de una norma posterior y de rango prevalente, como lo sería la emanada de la Carta Fundamental, que conduciría a la vigencia de la inscripción de los actores, previa cancelación de aquella fundada en el Decreto Ley 2695, todo conforme al artículo 728 del Código Civil, esto es, decretad a por un tribunal dotado de competencia para ello, competencia que sólo puede ser otorgada por las partes al tiempo de definir el contenido de la litis en sus escritos del periodo de discusión, cuyo no es el caso del presente proceso.

3º Que en cuanto al segundo argumento mencionado por la parte demandante, cabe recordar que nuestro sistema conservatorio de bienes raíces, para bien o para mal, se constituye en base a registros de propietarios y no de propiedades. Ello permite en los hechos, la existencia de cadenas de títulos paralelas en cuya virtud dos o más personas se digan simultáneamente dueñas de un mismo inmueble, correspondiendo a los tribunales dilucidar cual derecho debe prevalecer, pues todos los involucrados ostentan posesión inscrita respecto del bien raíz. Nuestro legislador reconoce en el Mensaje del Código Civil, que la inscripción no es garantía de dominio de la propiedad inmobiliaria, si bien deja constancia que aspira a que con el transcurso del tiempo, los conceptos de posesión inscrita y dominio lleguen a identificarse plenamente, deseo que evidentemente no se ha cumplido.

4º. Que no se configura la nulidad que reclama la parte demandante producto de la dualidad de inscripciones que afirma existen respecto de un mismo inmueble, por cuanto no hay nulidad sin texto expreso y ni en el Código ni en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces hay una disposición en este sentido. La cita reiterada que efectúa el demandante del artículo 71 del referido reglamento, resulta inatinente en la especie, ya que tal norma se refiere al evento en que hay varios acreedores o deudores entre los cuales exista unidad de derechos, en cuyo caso debe practicarse una inscripción única, lo que para nada es el caso de autos, en que evidentemente no existe entre demandantes y demandada unidad de derechos alguna. En cuanto a la acción conjunta, complementaria y subsidiaria de reivindicación.

5º Que leída la parte petitoria del escrito de apelación de fojas 129, puede constatarse que nuevamente el mandatario procesal de la recurrente, vuelve a solicitar la nulidad de la inscripción registral de la demandada, ahora como consecuencia de la acción reivindicatoria que esgrime, por lo que resultan igualmente aplicables para desechar esta pretensión, los fundamentos exp resados en los considerandos tercero y cuarto precedentes, que se dan por expresamente reproducidos.

Por estos fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas y de conformidad a lo dispuesto en los el artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se declara: Que se confirma la sentencia de siete de enero de dos mil tres, escrita de fojas 114 a 127 de este expediente. Regístrese y devuélvase en su oportunidad. Redacción del Abogado Integrante señor Carlos Álvarez Cid. No firma la Fiscal Judicial, señorita Miriam Barlaro Lagos, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar ausente. Rol Nº 1386-2003.

---

ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

Recurso de Protección - Facultades de la Contraloría para emitir dictámenes a Empresas Regidas por el Estado - 28/04/06

Santiago, veintiocho de abril de dos mil seis.

Vistos y teniendo presente:

1º) Que, a fojas 1, recurre de protección don Francisco Javier Feres Nazarala, abogado, de este domicilio, en representación de Empresa Periodística La Nación S.A. y en contra del señor Contralor General de la República, por haber emitido, atendiendo una solicitud o consulta formulada por representantes del Sindicato Nº 2 de Trabajadores de La Nación S.A., el dictamen Nº 42.577, de 12 de septiembre de 2005, el que solicita dejar sin efecto, sin perjuicio de pedir que se adopten las medidas de protección que esta Corte estime convenientes.

2º) Que se impugna dicho dictamen, porque concluyó que la división de La Nación S.A. -realizada en diciembre de 2004- no se ajusta a derecho, pues infringe el decreto ley Nº 111, de 1932, y el inciso 2º del Nº 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, al sostener que por contar con participación mayoritaria del Fisco necesitaba para dividirse una nueva autorización especial, mediante ley de quórum calificado. Indica que dicho pronunciamiento sería ilegal porque atenta contra el decreto ley Nº 111, de 1932, al pretender que la empresa no se someta a la legislación común, en especial en cuanto a su derecho a dividirse, y al desconocer su carácter de ley de quórum calificado, que en su minuto otorgó la autorización pertinente; contra el artículo 1545 del Código Civil, que contiene el principio de la autonomía de la voluntad, al desconocer el contrato de sociedad; contra la ley Nº 18.046, al no reconocer el derecho a dividirse que esta ley le confiere; contra el artículo 3º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, al no considerar su carácter de grupo intermedio, y contra la ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General, por cuanto ésta se excedió en sus atribuciones. Alega que el dictamen es arbitrario, pues implica prescindir de la normativa sobre sociedades anónimas, vulnera jurisprudencia administrativa y judicial, y es contradictorio con la actividad anterior de la propia Contraloría General.

3º) Que, por otra parte, sostiene que el dictamen afectaría las garantías reconocidas por los Nºs 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Respecto a la igualdad ante la ley, explica que se establece una diferencia arbitraria entre la recurrente y las demás sociedades anónimas al impedir la división y que el Fisco participe como accionista de la nueva sociedad que nace de ella. Por lo que se refiere al derecho a desarrollar actividades económicas, indica que se afecta porque el Fisco participa en una actividad económica autorizada y que el mencionado decreto ley Nº 111 no prohíbe, y porque un dictamen no es una norma regulatoria de aquellas a que se refiere el precepto constitucional. La garantía de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, se ve afectada en cuanto se discrimina entre la interesada y las demás sociedades regidas por el mismo ordenamiento. Finalmente, añade que el dictamen de que se trata conculca su derecho de propiedad al impedirle ejercer los derechos que emanan de su condición de sociedad anónima -con graves efectos sobre su patrimonio y el de los socios-; además del derecho de propiedad de los accionistas sobre su derecho a participar en la propiedad de la nueva sociedad originada en dicha división.

4º) Que, por escrito de fojas 110, que se tuvo presente a fojas 141, se hizo parte, en calidad de tercero independiente, Sociedad e Inversiones Colliguay S.A., solicitando el acogimiento del recurso, y explicando que detenta el 29,520% de las acciones de La Nación S.A., dentro del grupo de accionistas privados, pues la mayoría de las acciones (69,260%) pertenece al Fisco. En síntesis, corrobora los argumentos expuestos en el libelo del recurso, insistiendo en la conculcación de las garantías de los Nº 2, 24 y 21 del artículo 1 9 de la Carta Fundamental, con especial referencia a su situación -en cuanto particular socio de La Nación S.A.-, pues se siente discriminado con relación a otros accionistas de sociedades anónimas que pueden ejercer y gozar en plenitud de sus derechos; mientras que se afecta también, de manera directa, su patrimonio -tanto en lo que se refiere a la plenitud del ejercicio de sus derechos, como al detrimento patrimonial mismo-, y el derecho a desarrollar libremente una actividad económica lícita.

5º) Que, a fojas 74, informa la señora Noemí Rojas Llanos, Contralora General de la República subrogante, solicitando que se desestime el recurso de que se trata. Antes de entrar al fondo, se refiere a algunas cuestiones previas relativas a la competencia de la Contraloría General, a la naturaleza de la cuestión planteada y a la recurrente. Sostiene, en cuanto a lo primero, que al emitir el dictamen Nº 42.557, de 2005, no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y cumplir las funciones que le corresponden de acuerdo con la Constitución Política y su Ley Orgánica Constitucional, Nº 10.336. En efecto, con arreglo al Capítulo X de la Carta Fundamental la Entidad Fiscalizadora es un organismo autónomo al cual le corresponde, entre otras labores, ejercer el control de legalidad de los actos de la administración y fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinan las leyes, y desempeñar las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. Por otra parte, continúa, el inciso primero del artículo 6º de la misma ley orgánica constitucional, establece que le corresponde exclusivamente emitir dictámenes jurídicos sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. Y en el inciso segundo se agrega, en lo pertinente, que le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas. El artículo 16, inciso segundo, del mismo texto orgánico constitucional dispone: También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes del capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. Estos preceptos, entre otros, constituyen el sistema normativo en que se sustentan las potestades de la Contraloría General de la República para la emisión de los dictámenes jurídicos -como lo es el dictamen Nº 42.557, de 2005, impugnado por el recurrente-, los cuales son obligatorios para los organismos sometidos a su fiscalización. De manera que, al haber actuado el órgano contralor conforme a tal sistema, se ha ajustado a sus facultades privativas, correspondiendo rechazar, por este motivo, el recurso. Por lo que se refiere al segundo aspecto previo, esto es, la naturaleza de la cuestión planteada, señala que el caso fue examinado latamente por la Contraloría y que no versa sobre una materia que signifique perturbación o amenaza manifiesta en el legítimo ejercicio de derechos claros y palmarios protegidos por la Constitución Política, sino que el ocurrente plantea una controversia sobre la base de determinadas interpretaciones que sustenta en relación con las normas relativas al tema que se examina para impugnar el pronunciamiento que a su respecto emitiera este Órgano Fiscalizador, lo que configura un asunto de lato conocimiento y, por consiguiente, absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección. Finalmente, por lo que toca a la cuestión previa relativa al recurrente, señala que el recurso de autos debe declararse inadmisible, además, por cuanto no corresponde que una institución sujeta a su fiscalización, pretenda que se deje sin aplicación un dictamen que el Organism o de Control ha emitido en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, por la vía de iniciar una acción judicial destinada a revisar decisiones adoptadas en el ejercicio de funciones que la Constitución Política de la República y la Ley Orgánica Constitucional Nº 10.336 le han conferido de manera expresa y en cuya virtud se ha emitido tal pronunciamiento. En tal sentido, recuerda que la recurrente tuvo la oportunidad de hacer valer todas las argumentaciones de hecho y de derecho que estimó convenientes para la adecuada emisión del dictamen Nº 42.557, de 2005, haciendo llegar su oficio G.G. Nº 50/05, de 17 de agosto de 2005, en el que entrega a la Contraloría General, por encargo del Presidente del Directorio de la Empresa, una respuesta fundada a las presentaciones que dieron lugar al dictamen de que se trata, sin que en parte alguna de dicho documento se cuestionaran las atribuciones de este Organismo para pronunciarse acerca de la procedencia de la división de la sociedad. Concluye que sus informes jurídicos -dictámenes- son obligatorios para los entes sometidos a su fiscalización, razón por la cual su falta de acatamiento por parte de éstos implica una transgresión de lo dispuesto en los artículos 6º, 7º y 98 de la Constitución Política, y 1º, 5º, 6º, 16 inciso segundo y 19 de la citada ley Nº 10.336, y el incumplimiento de deberes que compromete las responsabilidades subsecuentes; y que con el ejercicio de la acción cautelar interpuesta se afectan las atribuciones fiscalizadoras contempladas en la normativa referida, toda vez que importa desconocer la fuerza vinculante que los dictámenes de la Contraloría General tienen respecto de los entes sometidos a su control, efecto que no se pudo haber considerado la Carta Fundamental al regular el recurso de protección.

6º) Que en el referido informe se solicita también, como se ha dicho, el rechazo del recurso por razones de fondo. En este ámbito, y en primer lugar, reitera la Contraloría General de la República su competencia específica respecto de la Empresa Periodística La Nación S.A. y respecto del Fisco, en la situación de que se trata, para concluir que dicho organismo cuenta con atribuciones para pronunciarse acerca de si jurídicamente resulta procedente la división de la Empre sa Periodística La Nación S.A., tanto desde la perspectiva del control que le corresponde sobre esta sociedad como del que le compete respecto de la Administración del Estado. A este propósito recuerda la norma, ya aludida (fundamento 5º), del inciso segundo del artículo 16 de la ley Nº 10.336 y que en La Nación S.A. el Fisco tiene una participación cercana al 70%, planteando que, en consecuencia, dicha empresa se encuentra dentro de los casos previstos en el artículo 16 inciso segundo, y por ende, sujeta a la fiscalización de la Contraloría General en los términos que ese precepto establece. Indica que lo que la recurrente discute, en relación con esta norma, es el alcance de las atribuciones que la misma confiere a ese Ente de Control, señalando que cautelar el cumplimiento de los fines de la empresa -la actora habla de fines específicos, pero como se aprecia de la sola lectura de la disposición ésta no emplea esa calificación- significa velar porque la sociedad cumpla con las finalidades para las cuales fue constituida, y fiscalizar la regularidad de sus operaciones diría relación con la forma en que la sociedad actúa en el mercado específico dentro del cual se encuentra inserta, agregando que en su concepto ninguno de estos ámbitos estaría relacionado con una actuación como la relativa a la división de la sociedad. Insiste en que al informar la Empresa Periodística La Nación S.A. en ningún momento formuló cuestión acerca de que esa Entidad no tendría competencia para dictaminar respecto de su división; a la vez que anota que la disposición referida se incorporó a su ley orgánica constitucional bajo la perspectiva de que es conveniente ampliar y reforzar las funciones y facultades de la Contraloría General de la República, según se explicita en la parte considerativa del decreto ley Nº 38, de 1973, que la introdujo.

7º) Que, a continuación y siempre dentro del planteamiento de fondo, la Contraloría General hace mención específica a la Empresa Periodística La Nación S.A., señalando que a su respecto el DFL Nº 241, de 1931, dispone que tendrá personalidad jurídica y se regirá por las normas de ese texto, el que fue derogado por el DL Nº 111, de 1932, cuyo artículo 2º establece que la Empresa Period 'edstica La Nación tendrá personalidad jurídica, señala cuáles son sus bienes y capital, y precisa que su objeto será editar los diarios La Nación, Los Tiempos, el Diario Oficial y otras publicaciones que se estimen convenientes, y ejecutar trabajos de imprenta en general. El 4º contempló la existencia de un Consejo, al que corresponderá, entre otras, la obligación de proponer la organización que el Estado desee darle a la misma, ya sea como entidad socializada, simplemente dependiente del Estado o de acuerdo con cualquier otra modalidad, conforme a lo cual posteriormente la empresa adoptó la forma de una sociedad anónima, en la que, en la actualidad, el Fisco tiene en su capital una participación mayoritaria de alrededor del 70%. Esta última circunstancia no resulta indiferente para el ordenamiento jurídico, puesto que si bien la misma no afecta la naturaleza jurídica de sociedad anónima que le corresponde, importa sin embargo, necesariamente, que deban aplicarse o considerarse a su respecto una serie de normativas especiales y principios, los cuales encuentran su justificación tanto en el interés público involucrado en una entidad en la que el Estado tiene participación, como en la excepcionalidad que reviste en nuestro sistema constitucional la intervención del Estado en actividades empresariales. Lo que lleva a la aplicación de diversas leyes que enumera con detalle, constituyendo una diferencia con una sociedad anónima como cualquier otra. La participación del Estado en la propiedad de esta empresa obliga a analizar la regulación legal que permite esa participación; debiendo mencionarse, en primer lugar, el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política, que luego de consagrar la libertad económica, previene en su inciso segundo que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado; lo que está en concordancia con el artículo 6º de la Ley N º 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En este orden de exposición, recuerda que el decreto ley Nº 111, de 1932, contempló la existencia de un Consejo con la obligación de proponer la organización que el Estado desee darle a la misma, ya sea como entidad socializada, simplemente dependiente del Estado o de acuerdo con cualquier otra modalidad; y que conforme a la escritura pública otorgada el 14 de mayo de 1934, y actos administrativos ratificatorios pertinentes, la empresa adoptó la forma de una sociedad anónima. Así, el mandato legal para que se definiera la forma que adoptaría la empresa y para que esa definición se materializara, se cumplió hace más de setenta años- con la propuesta de ese Consejo y su concreción material en la formación de una sociedad anónima -no varias- que realizaría el objeto definido en la ley.

8º) Que en cuanto al dictamen mismo, expresa la recurrida, sobre la base de la normativa constitucional y legal ya referidas, que el objeto asignado por la ley a la empresa de que se trata corresponde precisamente a ésta y no a otra, sin que, por ende, resulte admisible que la misma se divida dando origen a otra sociedad que desarrolle parte de ese objeto. En tales condiciones, la división de la entidad, por cualquier vía que no se funde en la dictación de otra norma legal que específicamente así lo disponga, importaría una transgresión al precitado artículo 2º del decreto ley Nº 111, de 1932; pues la autorización que contiene habilita al Estado para desarrollar las labores empresariales a que alude, no en términos genéricos, sino precisamente a través de la entidad cuya determinación la propia ley previó, sin que se advierta, entonces, con qué fundamento normativo el Estado podría participar en ella a través de una entidad distinta, como sucedería en el caso de la división en que incidía la consulta. Por ello se concluyó que la división de la Empresa Periodística La Nación S.A., no se ajusta a derecho, por infringir el decreto ley Nº 111, de 1932, en los términos señalados, e igualmente, que el Fisco no puede concurrir a la formación de la nueva sociedad resultante, ni, por tanto, a la aprobación de la división que da origen a la misma, por cuanto, además de lo anterior, no cuenta con atribuciones para ello de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes. Agrega que en el dictamen que se impugna la Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones, se ha limitado a pronunciarse sobre una materia de su competencia, dando cabal aplicación al ordenamiento jurídico en vigor. En tal cometido, dice, no ha incurrido en ilegalidad, pues no ha infringido el decreto ley Nº 111, de 1932 -cuya autorización se agotó hace más de setenta años y no se cuenta actualmente con aquella que exige el artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental-, ni el artículo 1545 del Código Civil -que no es aplicable al Fisco, que no se rige por la autonomía de la voluntad-, ni la ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas -por las razones ya anotadas-, ni el artículo 3º de la ley Nº 18.575 -ya que en nada se desconoce el carácter de grupo intermedio de la recurrente, pues sólo se exige que el Fisco actúe según sus propias regulaciones-, así como tampoco la normativa de la Ley Orgánica de la Contraloría, pues no se ha hecho otra cosa que aplicarla. Y tampoco en arbitrariedad, pues del acto impugnado no puede decirse que carece de razón, o de fundamento o que obedece a un mero capricho, según aparece de la sola lectura del dictamen en referencia y se evidencia del informe que ahora se resume. En especial, se refuta con diversos argumentos que están insertos en lo ya relatado, las afirmaciones de la recurrente en el sentido que dicho instrumento es arbitrario por prescindir de las normas que regulan a las sociedades anónimas y que les permiten dividirse; porque vulneraría anterior jurisprudencia de la propia Contraloría; porque sería contrario a una sentencia de este Tribunal -confirmada por la Excma. Corte Suprema, que aceptó como legal y pertinente la creación de una sociedad filial de La Nación S.A.; y porque contradeciría la conducta anterior del Organismo Contralor que ha efectuado labores de fiscalización respecto de una filial de dicha empresa; casos, estos dos últimos en que se desarrolla además la idea de que existe una relevante diferencia entre la división de una sociedad anónima y la creación de una filial. Por último, se desestima que la emisión de un dictamen impugnado pueda afectar las garantías o derechos establecidos en los Nºs 2, 21, 22 y 24 del a rtículo 19 de la Carta Fundamental, por las razones que para cada una de ellas se indican, que reiteran, en síntesis, los argumentos ya dados, de manera directa o consecuencial.

9º) Que traídos los autos en relación y luego de la vista de la causa, se cuenta con los siguientes elementos para decidir el asunto, adicionales al mérito propio de este cuaderno:
a) Informe en derecho, sobre Validez Constitucional y Legal de División de Empresa Periodística La Nación S.A., elaborado por los profesores de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo señores Enrique Navarro Beltrán y José Vásquez Márquez;

b) Informe en derecho sobre Interpretación de las Normas del decreto Ley Nº 111, de 1932 y Opinión acerca del Dictamen Nº 42.557, de 2005, de la Contraloría General de la República, elaborado por el profesor de Derecho Administrativo señor Jorge Reyes Riveros;

c) Un set de documentos en custodia, con antecedentes históricos, estatutarios y de otro orden relativos a La Nación S.A. y que corresponden a los enumerados en el segundo otrosí del libelo del recurso;

d) Carpeta con documentos legales -constitución, actas, escrituras, etc.- de la misma empresa y antecedentes de Puerto Madero Impresores S.A., con indicación de los integrantes del directorio actual de ambas sociedades; y

e) Expediente Nº 12.349-2005 del 21º Juzgado Civil de Santiago, juicio ordinario, iniciado por el Sindicato de Trabajadores Nº 2 de la Empresa Periodística La Nación S.A. en contra de esta empresa el 7 de octubre de 2005, en que se solicita la nulidad de derecho público del acto que provocó la división de la Empresa La Nación S.A. entre ésta y Puerto Madero Impresores S.A., en el que se contestó la demanda con fecha 19 de enero de 2006 y se dispuso traslado para replicar el 20 de ese mes; remitiéndose a esta Corte a continuación, por haberse solicitado como Medida para Mejor Resolver.

10º) Que el recurso de protección se establece en la Carta Fundamental a favor de quien, por causa de actos u omisión ilegales o arbitrarios, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos o garantías constitucionales que el artículo 20 de ese texto menciona; siendo necesario, para su procedencia, que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, que se acredite su ilegalidad o arbitrariedad, y que de esa acción u omisión se siga la vulneración de una o más de las garantías o derechos constitucionales que resultan amparables por esta vía. En el caso de autos, se acciona por Empresa Periodística La Nación S.A. en contra del señor Contralor General de la República, por haber éste emitido el dictamen Nº 42.557, de 12 de septiembre de 2005, que declaró que la división de la empresa mencionada no se ajusta a derecho, por infringir el DL Nº 111, de 1932, e igualmente que el Fisco no puede concurrir a la formación de la nueva sociedad resultante, ni a la aprobación de la división que da origen a la misma, por carecer de atribuciones para ello de acuerdo con las normas constitucionales vigentes.

11º) Que, la Contraloría General de la República ha planteado en su informe diversas cuestiones de carácter previo, siendo la primera de ellas el tema de la competencia específica de ese organismo respecto de la Empresa Periodística La Nación S.A., sosteniendo que la tiene en plenitud, en virtud del ya transcrito inciso segundo del artículo 16 de su ley orgánica, por el hecho de tener el Fisco en esa empresa una participación accionaria de aproximadamente un 70%, sin que la norma legal referida circunscriba el ámbito, características o alcances de esa facultad; a lo cual se agrega el hecho de que la empresa no cuestionó tal competencia, que ella está destinada a cautelar el cumplimiento de sus fines y la regularidad de sus operaciones, destacando que no sería admisible que la ley le entregue sólo el control de aspectos o asuntos menores. Sobre este primer asunto previo cabe señalar, desde luego, que, según fluye de su propio enunciado, no reviste tal carácter, ya que se trata precisamente de uno de los aspectos claves del problema de fondo planteado en el recurso. Esto, porque la recurrente no cuestiona la existencia de determinadas facultades de la recurrida, sino su ámbito, o sus límites, o el alcance conque en su caso las ha ejercido. Por lo demás, si bien no cuestionó en su carta las facultades de la Contralorí a, tampoco dijo expresamente someterse a su decisión en esta materia, limitándose a entregar su punto de vista -que ahora reitera en su recurso-, del cual aparece que estima legítima la división que aquella le reprocha, lo que importa sostener que tales facultades, o competencia, no alcanzan al ámbito de que se trata.

12º) Que el segundo aspecto de carácter previo formulado por la recurrida consiste en afirmar que, por la naturaleza de la cuestión planteada, se trata de un asunto de lato conocimiento que no sería propio de esta sede de protección, tanto porque la Contraloría lo examinó de esa forma, cuanto porque la decisión no perturbaría de manera manifiesta algún derecho claro y palmario de la recurrente; pero es evidente -por la secuencia en que se lo presenta y por el contenido que se le otorga- que no es dable aceptar este aspecto con el carácter previo pretendido, pues tales características obligan a analizar el asunto de fondo y decidir, en ese contexto, si se acepta o rechaza la protección solicitada.

13º) Que tampoco puede aceptarse, desde luego y como cuestión previa, la alegación de no ser pertinente que una institución sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República -como lo sería la recurrente- pretenda, por esta vía judicial, que se deje sin efecto un dictamen de ese organismo, plenamente válido y obligatorio para sus fiscalizados, sin que -además- esa institución haya cuestionado las atribuciones del organismo contralor; básicamente porque este planteamiento, en este caso, reconduce nuevamente al problema de fondo, en cuya base está la disconformidad respecto al ámbito o extensión de la competencia de la Contraloría General de la República en la materia de que se trata, entre otras razones, por la naturaleza jurídica de la entidad recurrente, la que determinaría una clara limitación para el órgano fiscalizador. A lo que se suma lo ya expresado, en cuanto a que la empresa La Nación S.A. ha mantenido siempre la misma posición que plantea en su recurso.

14º) Que, luego de lo dicho hasta ahora, puede indicarse, en síntesis, que el asunto sometido al conocimiento de esta Corte, mediante la solicitud de protección de que se trata, se refiere a los siguientes tópicos: 0
a) estructura actual de la recurrente y si ella le permite, no obstante registrar una participación accionaria del Fisco cercana al 70%, actuar en conformidad a la ley de sociedades anónimas;

b) si las facultades de la recurrida, en cuanto ente fiscalizador de la recurrente, atendida la estructura jurídica de ésta y la naturaleza o contenido del tema planteado, alcanzan como para efectuar la declaración impugnada;

c) si lo actuado por la Contraloría General de la República, al dictaminar que la referida división fue ilegal e ineficaz, constituye un acto ilegal o arbitrario; y en el evento afirmativo, si con ello conculcó alguna de las garantías o de los derechos constitucionales indicados por el recurrente o por el tercero aceptado en el expediente.

15º) Que en orden a determinar la estructura o naturaleza jurídica de la Empresa Periodística La Nación S.A., cabe tener presente, en primer lugar, conforme a los antecedentes reunidos en autos, los siguientes hitos de su desarrollo histórico:
a) Por decreto de 15 de diciembre de 1876, se dio nacimiento a la Imprenta Nacional.

b) Por decretos supremos Nºs 3070 y 3070 bis, ambos de 31 de diciembre de 1927, fundados en el artículo 547, inciso segundo, del Código Civil y en las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno por la Ley 4156 para reorganizar los servicios de la Administración Pública, se dispuso que la empresa periodística que edita el diario La Nación y Los Tiempos, como establecimiento que se costea con fondos del Erario, se administraría por un consejo autónomo.

c) Por ley Nº 4945 se autoriza al Presidente de la República y hasta determinada fecha para dictar todas las disposiciones de carácter administrativo o económico que exija la buena marcha del Estado; y por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 79, de 2 de abril de 1931, se aumentó el capital de la Empresa Periodística La Nación y se dispuso que la empresa tomara a su cargo la Imprenta Nacional e hiciera la publicación del Diario Oficial, de acuer do con las condiciones que se fijarán en un reglamento.

d) Por Decreto con Fuerza de Ley Nº 241, de 15 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial el 30 del mismo mes y año y también fundado en la ley 4945, se preceptúa que La Empresa Periodística La Nación, tendrá personalidad jurídica y se regirá por las disposiciones de ese decreto con fuerza de ley y por los reglamentos que se dicten en el futuro; que su domicilio es la ciudad de Santiago; que tendrá por objeto editar en Santiago los diarios La Nación, Los Tiempos, El Diario Oficial, otras publicaciones que se establezcan como convenientes y trabajos de imprenta en general; que su capital social es íntegramente estatal (por compra de la Empresa La Nación y Los Tiempos; y por determinado aporte en dinero); y que las cuentas de la empresa se sujetan a la fiscalización y juzgamiento al que las oficinas fiscales están sometidas.

e) Por Decretos leyes Nº 31 y 32, ambos de 15 de junio de 1932, aprobados por la Junta de Gobierno de esa época, se ordena reabrir la empresa, reconociéndose, además, que se ha fusionado con la Empresa Periodística Crónica; y se dispone que mientras se estudia el proyecto de socialización definitivo, esta empresa se regirá por las disposiciones del decreto con fuerza de ley número 241.

f) Por Decreto Ley Nº 111, de 30 de junio de 1932, publicado en el Diario Oficial de 1 de julio del mismo año, se derogó el decreto con fuerza de ley Nº 241, de 1931; se enunció el propósito de reorganizar la empresa, anticipando que ella podría constituirse o bien como sociedad, o bien como entidad dependiente del Gobierno, o bajo cualquier otra modalidad, según lo determinara el Consejo designado, el que tendrá la facultad de reorganizar la actual empresa; y que dicho órgano además podrá estudiar y proponer la futura organización que el Estado desee dar a la empresa, ya sea como entidad socializadora, o simplemente dependiente del Estado o de acuerdo con cualquiera otra modalidad.

g) Por acuerdo del Consejo Técnico de la empresa, de 27 de marzo de 1934 y por decreto supremo Nº 1383, de 5 de abril de 1934 del Ministerio del Interior, se creó una sociedad anónima, aportándose la totalidad de los bienes de la Empresa Periodística La Nación a la nueva sociedad. Dicho decreto ratificó el acuerdo del C onsejo Técnico de la empresa relativo a la formación de una sociedad anónima a la cual dicha empresa aportará los bienes de que es actualmente propietaria, decreto que fue tomado razón por la Contraloría General con fecha 6 de abril de 1934, sin objeciones.

h) Por escritura pública de 14 de mayo de 1934 se constituye la Empresa Periodística La nación S.A., y se dan sus estatutos sociales; y por decreto supremo Nº 1531, de 23 de mayo de 1934, del Ministerio de Hacienda, se autorizó La existencia y se aprobaron los estatutos de la sociedad anónima denominada Empresa Periodística La Nación S.A., decreto tomado razón por la Contraloría General con fecha 25 de mayo de 1934, sin observaciones.

i) Por escritura pública de 10 de marzo de 1994, otorgada ante el Notario José Musalem Saffie, se da cuenta de la Junta General extraordinaria de Accionistas de la empresa que acordó una enmienda a los estatutos y su texto refundido, debidamente aprobado.

j) Por escritura pública de 18 de diciembre de 1996 se formó la empresa Base de Datos del Diario Oficial S.A. o Anfitrión S.A., siendo sus socios La Empresa Periodística La Nación S.A. y la sociedad Vía Directa S.A. El objeto social es prestar servicios de informática y computación en relación a leyes y decretos publicados en el Diario Oficial.

k) Por escritura pública de 31 de diciembre de 2004, ante el Notario Pedro Ricardo Reveco Hormazábal, se reduce el Acta de la Junta General Extraordinaria de accionistas de la Empresa Periodística La Nación S.A. y en virtud de la cual se acordó la división de la empresa en: a) Puerto Madero Impresores S.A. con el objeto social de la edición, publicación, impresión, distribución y comercialización de cualquier tipo de impresos; como así mismo, la distribución y comercialización de cualquier tipo de impresos, cartas y encomiendas. b) Empresa Periodística La Nación S.A. con su mismo giro anterior, menos el de la nueva sociedad anónima. En general, se aprueban los estatutos en semejantes términos de los de la sociedad originaria, se forma el capital de la nueva con parte del de la primitiva, conservando los socios origina rios los mismos porcentajes de acciones en la nueva sociedad que los que tenían en la originaria.

16º) Que del análisis de la evolución histórica de la empresa recurrente es dable concluir que el DFL Nº 241, de 1931, creó una empresa del Estado, para satisfacer determinadas necesidades públicas, financiada con recursos fiscales, sometida a la fiscalización propia de cualquier servicio público, con un régimen jurídico especial y que desarrolla actividades empresariales. Dicho DFL fue derogado por el DL Nº 111, de 1932, el cual por una parte estableció un sistema transitorio para la subsistencia de la empresa -que atravesaba momentos difíciles- y, por otra, las bases del sistema que regiría más adelante, al disponer que el Consejo de Administración determinaría su estructura futura, pudiendo elegir cualquier fórmula. Se escogió la de sociedad anónima -en la cual participó en un 70%, aproximadamente, el Fisco y en lo restante particulares, que de esa forma saldaron sus acreencias con la Empresa (esto es, el Estado)-, formulándose los estatutos por escritura pública y aprobándose lo actuado en todos los aspectos, incluido el control de la Contraloría. Posteriormente la Empresa recurrente ha seguido desarrollando sus actividades conforme al estatuto de sociedad anónima y a la legislación pertinente, registrándose como eventos importantes la formulación de un estatuto refundido, la creación de una filial -Base de Datos del Diario Oficial S.A. o Anfitrión S.A., por escritura pública de 18 de diciembre de 1996-, y la división en dos sociedades -Empresa Periodística La Nación S.A. e Inversiones Puerto Madero S.A.-, acordada el 15 de diciembre de 2004, y que originó el acto impugnado por este recurso. El objeto social de la empresa que nace por aplicación del conjunto normativo contenido en el DL Nº 111, de 1932, fue editar en Santiago los diarios La Nación, Los Tiempos, El Diario Oficial, otras publicaciones que se establezcan como convenientes y trabajos de imprenta en general. Tal objeto se ha mantenido desde entonces en los estatut os sociales, incluso en los pertinentes aprobados con motivo de la división, al menos en cuanto a la totalidad de dicho objetivo. Además, la configuración accionaria -en cuanto a porcentaje del Fisco y de los particulares- ha permanecido inalterable.

17º) Que las características ya referidas -origen, estructura, objetivos y participación accionaria- obligan a analizar si en la situación planteada por la división, en dos sociedades, de la Empresa Periodística La Nación S.A. cabe aplicación a la norma del inciso 2º del Nº 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que dispone que El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. Al respecto debe señalarse, desde luego, que en cuanto por su intermedio el Estado realizó y está realizando actividades empresariales, nadie discute que cuenta con tal autorización, ya que la propia disposición del DL Nº 111, de 1932, constituye ese requisito, al tenor de lo dispuesto por la Cuarta Disposición Transitoria, antes Quinta, de la Constitución Política de la República. El problema se plantea con la división misma y la necesaria consecuencia de existir ahora dos sociedades, pero que en conjunto mantienen el capital, el objeto y la estructura accionaria de la primitiva. Lo cual importa -y aquí está la solución del problema- que la primitiva actuó como ente privado -sociedad anónima- siguiendo las reglas de los privados, según corresponde a su naturaleza y a su génesis, buscando fórmulas que le parecen pertinentes para enfrentar el mercado. Así vistas las cosas, cabe entender que no se ha necesitado una nueva autorización legal de quórum calificado, pues la entidad primitiva fue oportunamente autorizada para desarrollar actividades empresariales, bajo la forma de sociedad anónima y con ciertos objetivos, y ha existido por más de setenta años como sociedad anónima, conviviendo en lo accionario el Fisco con particulares, estando tales accionistas en condiciones de adoptar los acuerdos que, en el marco de la normativa propia de esas sociedades, les son permitidos, como son la división, la fusión, la generación de filiales, etc. Lo cual, por lo demás, est 1 acorde con lo que dispone la parte final del citado inciso segundo del Nº 21 del artículo 19 de la Ley Suprema, al señalar que las actividades autorizadas estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado, sin que se conozca de alguna excepción respecto al caso concreto de que se trata. No obsta a esta conclusión la circunstancia -ínsita en cuanto se ha razonado- de ser el Fisco un accionista, en este caso mayoritario, pues la autorización que importó generar una sociedad anónima sin limitaciones, ha de entenderse precisamente en tales términos, pues no existe, o no se ha demostrado existir, excepción en contrario.

18º) Que en el mismo sentido del razonamiento que se viene desarrollando, especialmente en cuanto a la naturaleza jurídica de la Empresa Periodística La Nación S.A., se pronunció esta Corte en sentencia de 4 de septiembre de 1997, dictada por los Ministros Humberto Espejo, María Antonieta Morales Villagrán y Urbano Marín en un amparo económico, confirmada por la Excma. Corte Suprema. Allí se señaló que dicha empresa se constituyó como sociedad anónima; que no es ni un órgano ni un organismo del Estado, de acuerdo al criterio precisamente orgánico con que se ha delineado la estructura de la Administración estatal chilena; que la Empresa Periodística La Nación S.A. no forma parte orgánicamente de la Administración del Estado, pues no es una empresa pública creada por ley; que no es una corporación u organismo público que integre la Administración del Estado, en los términos de la ley orgánica constitucional Nº 18.575; que cuenta con la autorización que exige el inciso 2º del Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política -en cuanto por su intermedio el Estado realiza actividad empresarial-, la que le otorgó, con validez permanente, el DL Nº 111, de 1932; que la constitución de la empresa con la forma de sociedad anónima satisface a cabalidad el requisito impuesto por el constituyente en el mencionado numeral, acerca de que las actividades empresariales que desarrollen el Estado o sus organismos debe n someterse a la legislación común aplicable a los particulares, salvo las excepciones que pueda establecer por motivos fundados una norma legal también aprobada con quórum calificado.; y que la referida empresa se ha regido y se rige por sus estatutos y por las normas aplicables a la generalidad de las sociedades de esa clase y que se contienen en la ley Nº 18.046 y otras disposiciones del derecho común propias de esas entidades privadas de la misma naturaleza.

19º) Que en cuanto al segundo tópico de análisis, que atañe a la fiscalización o control que puede ejercer la Contraloría General de la República respecto a la actividad de la recurrente, Empresa Periodística La Nación S.A., es procedente reproducir lo señalado en su considerando noveno por la sentencia referida más arriba, que expresa: Que en su condición de sociedad de economía mixta, es decir, de empresa cuyo capital pertenece en parte al Fisco y en parte a particulares, la Empresa Periodística La Nación se ubica en el que algunos autores denominan sector público invisible, en el que se sitúan las empresas y entidades privadas que se rigen generalmente por las normas del derecho común, sin perjuicio que en ciertos asuntos se les aplique en forma excepcional disposiciones de derecho público, como es el caso del inciso segundo del artículo 16 de la ley Nº 10.336, modificado por el decreto ley Nº 38, de 1973, que sujeta a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos que enumera ese precepto y del artículo 8º de la ley Nº 18.918, que obliga a los organismos de la Administración del Estado, las personas jurídicas creadas por ley o las empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayoritario a remitir al Congreso Nacional sus memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a sus actividades, etc.. Desde luego, cabe destacar que como se trata de una entidad integrante del llamado uote sector público invisible, esto es, de una empresa privada regida por las normas de derecho común, a su respecto la fiscalización tiene carácter excepcional y limitado, pues es sólo para los efectos que señalan el inciso segundo del artículo 19 de la Ley Nº 10.336 y el artículo 8º de la Ley Nº 18.918. La primera de esas normas, que integra la Ley Orgánica de la Contraloría General, señala que También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresasen que el Estadotengan aportes de capital mayoritariopara los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas,la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. Y la segunda, que integra la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, dispone que las empresas en que el Estado tenga aporte de capital mayoritario, remitirán al Congreso Nacional sus memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a sus actividades. Fluye de lo dicho que el asunto o materia que fue motivo del Dictamen Nº 42.557, de 2005, de esa Contraloría, acto que se impugna por esta vía, no está dentro de aquellos para los cuales se ha establecido la fiscalización del organismo recurrido respecto de la entidad recurrente. Tanto porque no está entre los enunciados en su ley orgánica, cuanto porque el control que allí se perfila es sólo de tipo funcional-financiero, y no jurídico formal, como cabe también en los actos de la administración propiamente tal, y porque como se trata de un control o fiscalización de carácter excepcional, su interpretación y aplicación deben ser restrictivas. De todo lo cual cabe concluir que la materia de que se trata escapa del ámbito que, para empresas como la de la especie, corresponde fiscalizar a la Contraloría General, por lo cual no procede que a tal respecto se emita un pronunciamiento como el impugnado.

20º) Que sobre el mismo tema de la competencia de la Contraloría General para pronunciarse sobre el asunto de que se trata -validez de la división de una sociedad anónima que integra el s ector público invisible- debe también tenerse presente que la facultad del Contralor para emitir dictámenes en determinadas materias respecto de los servicios sometidos a su fiscalización está establecida en el artículo 6º de la Ley Nº 10.336 y que el artículo 9º de esa ley hace obligatorio en el caso o casos concretos a que se refiere, el informe respectivo, cuando se emite a petición de un jefe de oficina o de servicio y respecto de tales jefes. Sin embargo, el inciso tercero del citado artículo 6º dispone que: La Contraloría no intervendrá ni informará asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, siendo claro -por la numerosa jurisprudencia que existe sobre la materia- que el organismo contralor, en cumplimiento de esta norma, se abstiene de emitir pronunciamientos cuando se trata de un asunto de carácter litigioso, esto es, de algo que está en duda o se disputa, según el diccionario. En este caso, el problema se suscitó por un reclamo de un Sindicato de la Empresa Periodística La Nación S.A. en contra de la decisión del empleador de dividir la empresa, lo que da cuenta de la existencia de un conflicto, esto es, de una cuestión esencialmente litigiosa, propia de la competencia de los Tribunales , tanto por su naturaleza como porque la empresa ha objetado la pretensión del Sindicato, lo que pone de manifiesto la controversia; a lo que se suma que la división objetada ocurrió en diciembre de 2004, perfeccionándose oportunamente y llevándose adelante en la operatoria normal las sociedades resultantes, mientras que el dictamen recurrido fue emitido en septiembre de 2005, pronunciándose sobre la validez del acuerdo respectivo, asunto que entonces era evidentemente litigioso.

21º) Que lo expresado en los dos fundamentos que anteceden, cotejado con lo dispuesto por los artículos 6º y 7º de la Ley Fundamental, en cuya virtud el ejercicio de las funciones y facultades privativas debe someterse al principio de juridicidad, que esas normas consagran, permite concluir que la recurrida actuó fuera de su competencia o facultades, al emitir el dictamen impugnado, tanto por haberlo emitido respecto de asuntos que no caen dentro de su fiscalizac ión, cuanto por haberlo hecho sobre un asunto o cuestión que tenía -y tiene- carácter litigioso. Esta conclusión no permite aceptar la excepción de la recurrida, ya mencionado incidentalmente a propósito de las cuestiones previas por ella planteadas, en orden a que el asunto no sería propio de esta sede cautelar, por lo que debería ser tratado en juicio de lato conocimiento; pues no se discuten acá los hechos en los que todos los involucrados estén -o deban llegar a estar- contestes, sino que se trata de la amenaza, perturbación o privación de derechos en actual ejercicio por los recurrentes -la empresa y uno de sus socios- con motivo del dictamen impugnado. Por ello se dijo que tal alegación previa equivalía, en este caso, al fondo del asunto y por ello, también, debe ser desestimada en esta etapa del análisis.

22º) Que en las condiciones dichas, el acto impugnado Dictamen Nº 42.557, de 12 de septiembre de 2005, de la Contraloría General de la República- constituye un acto ilegal, por infringir la normativa de la propia Ley Orgánica Constitucional de esa entidad, en especial la que se contiene en su artículo 6º, en relación con el artículo 19, Nº 21 de la Carta Fundamental , el artículo 6º de la Ley Nº 18.575, el DL Nº 111, de 1932 y la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, por haberse emitido respecto de una institución que se encuentra fuera de su fiscalización jurídico-preventivo y, en especial, por entrar a un asunto que por su naturaleza era y es litigioso. Dicho dictamen puede considerarse también un acto arbitrario, tanto por lo que significa que una entidad del nivel de la recurrida dictamine en una materia y en un caso que no corresponde, cuanto porque emitió pronunciamiento respecto de un acto corporativo de una sociedad anónima -al que concurrieron el Fisco y particulares-, el que ya estaba vigente al momento de pronunciarse; y porque -al tenor de lo que señalan con detalle los informes en derecho acompañados- se desconoció o contravino jurisprudencia anterior del propio órgano contralor, ahora recurrido. Además, si se considera que la norma del inciso 3º del artículo 6º de la Ley Nº 10.336, que impide que se dictamine sobre asuntos de naturaleza o carácter litigioso -aspecto q ue en esa norma se separa de la circunstancia de estar efectivamente el asunto en conocimiento de los tribunales-, debe entenderse en relación con los artículos 6 y 7 de la Carta Política -principio de juridicidad-, hace pleno sentido que aquel acto se califique de arbitrario.

23º) Que, dicho de otro modo, o desde otro punto de vista, un pronunciamiento emitido respecto a un acto jurídico celebrado, o a uno que ha producido sus efectos, generando derechos que han ingresado al patrimonio de sus destinatarios o de las personas que con su voluntad concurrieron a celebrarlo, se vincula con un asunto que por su naturaleza misma es de carácter litigioso, de la competencia privativa de los tribunales de justicia, que son los únicos que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Carta Fundamental y en el Código Orgánico de Tribunales, están llamados y facultados para pronunciarse acerca de tales asuntos y sobre la validez o legalidad de los actos de que se trate. Ello, porque si un determinado acto produce sus efectos, genera un estado de cosas, de manera que tal situación o estado de cosas sólo puede ser modificado en el marco de un debido proceso, y no por autoridades que no han sido dotadas de jurisdicción, tal como lo garantiza expresamente el inciso cuarto del numeral 3º del artículo 19 de la Constitución Política.

24º) Que el acto de que se trata, en tales condiciones, conculca o afecta al menos las garantías o derechos consagrados por la Constitución Política de la República en su artículo 19, numerales 3, inciso cuarto, y 24, a los recurrentes, esto es, la Empresa Periodística La Nación S.A. y su accionista Inversiones Colliguay S.A. En efecto, al decidir sobre un asunto que, como ya se ha dicho, es privativo de la jurisdicción, la recurrida se ha constituido en una comisión especial, vulnerando el derecho de los mencionados recurrentes al juzgamiento del asunto -en que están involucrados y del que son parte, de distinta manera- por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad. Del mismo modo, es claro que, con tal decisión, se afecta el patrimonio de los actores, tanto de manera directa, al desconocerles los derechos ejercidos o en curso de ejercicio en la esfera societaria, co mo indirecta, al exponerlos -sobre todo a la empresa como tal- a las repercusiones desfavorables que el conocimiento de la decisión impugnada pueda producir en el mercado que le es propio.

25º) Que cuanto se ha razonado y se decidirá en nada desconoce las facultades -fiscalizadoras y de dictaminación- que corresponden a la recurrida en el ámbito que le es propio y dentro de los límites constitucionales y legales pertinentes. Del mismo modo, en nada se afecta lo que se haga y resuelva en el juicio de nulidad que está en curso y cuyo expediente se ha tenido a la vista.

26º) Que los demás antecedentes allegados en forma anexa a este cuaderno, y que se enunciaron en el fundamento noveno, en especial los informes en derecho y escrituras sociales de la recurrente principal, han recibido una ponderación de contexto, sin perjuicio de algunas aplicaciones específicas en párrafos determinados; y todos ellos, conjuntamente con el material de este expediente, conforme a las reglas de la sana crítica. Por estos fundamentos y visto, además, los dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se hace lugar al interpuesto en lo principal de fojas 1 y, en consecuencia, se deja sin efecto el Dictamen Nº 42.557, de 12 de septiembre de 2005 de la Contraloría General de la República. Transcríbase a la recurrida. Se deja constancia que el fallo se emite con esta fecha, por haberse hecho uso de la facultad que concede el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, prolongándose el estado de acuerdo. Redacción del Ministro señor Cisternas. Devuélvase el expediente traído a la vista.

Regístrese y archívese en su oportunidad. Nº 6.488-2.005.- Nº 6.488-2.005.- Pronunciada por la Quinta Sala de esta Itlma. Corte de Apelaciones integrada por los Ministros señores Cornelio Villarroel Ramírez y Lamberto Cisternas Rocha y señora Marcia Undurraga Jensen.

---

ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.