Elemento de perjuicio no se encuentra establecido. Improcedencia de indemnización - 20/09/04

Santiago, veinte de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS: En estos autos rol Nº5274-03, el demandante don Sammy Liberman Zelonka dedujo recurso de casación en la forma y el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de San Miguel, que revocó la de primera instancia, expedida por el Tercer Juzgado Civil de dicha comuna, y rechazó la demanda de lo principal de fs. 1. El fallo del primer grado, en tanto, había acogido la demanda de indemnización de perjuicios deducida contra la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, condenando a ésta a pagar las sumas de $800.000 por concepto de daño emergente, $6.500.000 equivalente al lucro cesante, y $20.000.000 correspondiente al daño moral, que se habría ocasionado a don Sammy Liberman con motivo de la licitación y adjudicación de la Contratación Elaboración Legajo Técnico Proyecto Edificio Consistorial. A fs. 209, se declaró inadmisible el recurso de nulidad de forma y se trajeron los autos en relación para conocer del de nulidad de fondo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso aludido denuncia la infracción de los artículos 5º, 6º, 7º y 19 números 2 y 24 de la Constitución Política de la República, en un primer error de derecho; el artículo 38 inciso 2º de la Carta Fundamental, en un segundo yerro de derecho y, en lo tocante a un tercer error de la misma clase, pone de relieve la vulneración de los artículos 44 de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, en relación con el artículo 137 de la Ley Nº18.695 y en relación a los artículos 5, 6 , 7 y 38 inciso 2º de la Constitución Política del Estado;

SEGUNDO: Que, fundamentando su recurso, se expone por don Sammy Liberman Zelanda que, en agosto de 1995, participó, junto con otros cinco oferentes, en una licitación convocada por la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, denominada Elaboración del Legajo Técnico Proyecto Edificio Consistorial, cuyo objeto consistía en llevar a cabo un proyecto que permitiera habilitar, como edificio consistorial, un inmueble abandonado existente al costado de la Panamericana Sur (ex Hospital Sermena u Ochagavía). Señala que, de acuerdo con el sistema de evaluación establecido en los antecedentes técnicos de la licitación, debían considerarse tres variables: plazo, costo y currículo, a cada una de las cuales se asignaba una nota o ponderación. Sostiene que, no obstante haber obtenido un empate en la evaluación final así regulada con la Empresa Frisol, la mencionada Municipalidad, mediante Decreto Nº01336 de 24 de agosto de dicho año, le adjudicó la propuesta a esta última licitante, en circunstancias de que su oferta era tres veces más cara que la suya (de la recurrente).

TERCERO: Que, refiriéndose al primer error de derecho que atribuye a la sentencia impugnada, expone el recurrente que, por formar parte de la administración del Estado, la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda se encuentra sujeta a la normativa de los artículos 5, 6 y 7 de la Carta Fundamental, que consagran los dos primeros- los principios de constitucionalidad y legalidad, según los cuales, la actuación de los órganos estatales está supeditada a lo que dispongan la Constitución y las leyes dictadas conforme a ella y deben respetar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre ellos, el de igualdad, evitando el trato discriminación en materia económica;

CUARTO: Que, prosiguiendo con su argumentación relativa al yerro jurídico antes señalado, aduce que el Municipio aludido incurrió en una actuación ilícita al convocar a una licitación cuyo objeto era el de revestir de legalidad un proyecto que se había realizado con anterioridad de manera irregular por el oferente que resultó favorecido con la licitación. Critica los razonamientos desarrollados por el fallo recurrido en orden a que las irregularidades establecidas respecto de la adjudicación por la Contraloría General de República no conducían de manera necesaria a que en dicho proceso hubiese de resultar favorecido el recurrente, pues, de acuerdo con las bases de la licitación, a éste le asistía una mera expectativa, careciendo de un derecho adquirido a la adjudicación. Dice sobre el particular que la discrecionalidad del Municipio en estas materias se manifiesta en llamar al concurso y determinar las bases administrativas y técnicas, mas no en el acto adjudicación, el cual debe ceñirse a dichas bases.

QUINTO: Que, habiendo establecido la Contraloría General de la República y los tribunales continúa el recurrente- que la adjudicación realizada a la empresa Frisol atentaba en contra de los intereses municipales, por haber faltado la Municipalidad a los principios de contratación pública, cabía concluir que quien sí cumplía con el requisito de presentar una propuesta conveniente para dichos intereses públicos era el otro oferente, que había empatado el primer lugar, esto es, el demandante, por lo que él debía ser el legítimo ejecutor del proyecto, puesto que la mera expectativa se daba hasta antes del proceso de evaluación, pero no una vez que dicho proceso finalizó con el empate señalado. Agrega que tenía un derecho adquirido, a lo menos de participar en un proceso de licitación ajustado a derecho; y, por el hecho de haber presentado una oferta, se generó un vínculo sui generis que no puede ser obviado y considerado como una mera expectativa;

SEXTO: Que, luego, asevera que la sentencia impugnada infringió las garantías constitucionales previstas en los números 2 y 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental, materia demostrada en el fallo de primera instancia y no alterada por el de segunda, por cuanto el reconocimiento de la violación de estos principios y la no aceptación por parte de la Corte de los perjuicios causados por la irregul aridad del proceso, cercena aquél de responsabilidad establecido en la Constitución. Sostiene que lo discutido son los perjuicios causados a un oferente a quien se le hace participar en una licitación falsa y destinada a barnizar de legalidad actos irregulares anteriores y agrega que existe el derecho adquirido para los oferentes a no perder el tiempo y, además, a la posibilidad de adjudicarse la licitación cuando, conforme a las bases de la misma, se obtiene el primer puesto;

SEPTIMO: Que, el fallo de segundo grado prosigue- corroboró el actuar irregular de la Municipalidad, haciendo ilusorio el respeto a los derechos constitucionales mencionados, en especial en lo relativo a la igualdad y a la no discriminación. Enseguida, advierte que la infracción denunciada influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque si se hubiera aplicado la normativa invocada se habría concluido que el actuar municipal violó las normas de los artículos 5, 6 y 7 de la Carta Fundamental y sus propias bases administrativas, favoreciendo ilegítimamente a un oponente en particular, cuya oferta no resultaba conveniente para sus intereses, impidiendo que el legítimo vencedor del proceso de evaluación pudiese acceder a la ejecución del proyecto, vulnerando con ello los principios de igualdad y de no discriminación arbitraria;

OCTAVO: Que, un segundo capítulo de cuestionamientos se hace consistir por quien deduce el recurso en haber trasgredido la sentencia las normas relativas a la responsabilidad del Estado, previstas en el artículo 38 inciso 2º, 6 y 7 de la Carta Fundamental. Puntualiza que este principio deriva del reconocimiento de que el Estado es una persona jurídica, cuya estructura y funcionamiento se encuentran regulados por la ley y que, en semejante calidad, es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, de lo que resulta que puede exigírsele judicialmente responsabilidad por sus actos. Recalca que el fallo impugnado vulneró dicho principio en cuanto sus considerandos décimo tercero y décimo cuarto desconocen los perjuicios que a la recurrente le irrogó la actuación irregular del Municipio en el acto de adjudicación de la propuesta;

NOVENO: Que, luego de argumentar en el sentido de que la situación planteada en autos configura la llamada respo nsabilidad constitucional del Estado, de carácter objetivo, la cual no requiere de la prueba del dolo o culpa y puede reclamarse incluso por un hecho lícito, bastando para ello el solo requisito de haber lesionado los derechos de una persona, agrega el recurrente que la infracción de derecho denunciada en esta parte de su libelo influye en lo dispositivo del fallo cuestionado, expresando al respecto mantener el pronunciamiento de V.S.I. implica necesariamente que la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda es un órgano irresponsable, que hace excepción a los principios generales del derecho y las normas y leyes expresas existentes en nuestro ordenamiento jurídico y, más aún, que existirían acciones ilícitas que no producen efecto. Lo contrario, reconocer las irregularidades del órgano municipal, es decir, la acción que genera la lesión, implica necesariamente reconocer los perjuicios que dicha acción ha generado, dando lugar a la pretensión y, por ende, modificando con ello lo dispositivo del fallo;

DECIMO: Que, refiriéndose al último grupo de infracciones normativas en que habría incurrido la sentencia impugnada, indica el recurrente: Los principios y normas señaladas en las infracciones primera y segunda alude a los artículos 5, 6, 7 y 38 inciso 2º de la Carta Fundamental- se insertan en el artículo 4º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley Nº18.575 y en el artículo 137 de la propia Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº18.695. De esta forma, existe también infracción directa del texto expreso de las normas citadas, en base a los fundamentos desarrollados en el análisis precedente;

UNDECIMO: Que, es racionalmente adecuado iniciar el análisis del presente recurso, poniendo de manifiesto determinados hechos que los jueces del fondo dieron por establecidos en su sentencia; a) La Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, llamó a una propuesta pública con el objeto de contratar la elaboración de un Legajo Técnico para realizar el reciclaje del Edificio Consistorial a emplazarse en el ex Hospital Sermena; señalando como fecha de apertura de las ofertas el 4 de agosto de 1995; b) Las Bases Técnicas de la propuesta establecen el método de evaluación de las ofertas, señalando qu e el costo del proyecto tendrá una ponderación del 30 %; el currículo de la consultora y sus participantes, un 20% y el plazo de ejecución de los trabajos, un 50%; c) Se presentaron a la propuesta cinco postulantes, entre ellos, don Sammy Liberman Zelonka actual recurrente en autos- y la firma Frisol Ingenieros S.A.C.; d) Los dos oferentes recién mencionados obtuvieron idéntico puntaje en la evaluación final de las variables señaladas en el acápite b); e) El Municipio, por medio de su Alcalde y Consejo Municipal, adjudicaron el contrato en licitación a Frisol Ingenieros S.A.C.; y f) Las Bases Administrativas Especiales que regulaban el procedimiento de la licitación, entre sus cláusulas cuyos términos eran conocidos por el oferente don Sammy Liberman-, señalaban que la Municipalidad se reservaba el derecho de desestimar todas las ofertas sin necesidad de expresión de causa o fundamento explícito; que los oferentes cuyas propuestas no fueren aceptadas no tendrían derecho a indemnización alguna, renunciando expresamente a toda acción que pudiere corresponderles; por el solo hecho de presentarse a la propuesta; y que la Municipalidad se reservaba también el derecho de adjudicar la propuesta a la oferta más conveniente a sus intereses, la que, eventualmente, podía no llegar a constituir (necesariamente) la más baja en cuanto a su monto, sin necesidad de expresión de causa o fundamento explícito;

DUODECIMO: Que, mediante el libelo agregado a fs. 1 y siguientes, don Sammy Liberman ha demandado en juicio ordinario a la I. Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, ejerciendo la acción contemplada en el artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política, que permite a cualquiera persona que se considere lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades plantear reclamo ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño;

DECIMO TERCERO: Que la pretensión del actor, inserta en la mencionada demanda, persigue que el municipio en contra del cual la dirige, lo indemnice por los perjuicios pecuniarios sufridos en su patrimonio, en razón de no haberle adjudicado, al término del correspondiente procedimiento de licitación en el que particip ó como oferente y que estima irregular- la propuesta convocada con el objeto de elaborar un legajo técnico para la ejecución del reciclaje del edificio consistorial de la entidad demandada;

DECIMO CUARTO: Que, el presente juicio de acuerdo con los términos en que ha sido planteado por el demandante, versa sobre el tema de la responsabilidad patrimonial, consagrada en sus líneas generales por el artículo 4º de la Ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, -cuyo último fundamento radica en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y que se origina en los daños causados por los órganos de la Administración del Estado, -entre los que el artículo 1º inciso 2º de la misma ley comprende a las Municipalidades- en el ejercicio de sus funciones;

DECIMO QUINTO: Que, para que se configure esta especie de responsabilidad y la necesidad de indemnización que le es inherente, se requiere la existencia de un acto proveniente de un órgano de la Administración según el concepto amplio previsto en la citada disposición de la Ley Nº18.575 y que, en lo que interesa a esta litis, abarca, según antes se indicó, a las Municipalidades- y de un perjuicio que sea consecuencia directa de ese acto en una relación de causa a efecto;

DECIMO SEXTO: Que, confrontadas las exigencias recién descritas a la situación planteada en la controversia de autos, se advierte que la primera de ellas, la acción lesiva al patrimonio del actor, se hizo consistir por éste, como quedó acotado en el basamento décimo tercero de este fallo, en el hecho de haberse adjudicado la propuesta en el proceso de licitación pública a que allí se hace referencia, a otro participante, en desmedro de la oferta presentada por su parte y que, según expone, debió haber sido la vencedora de dicho concurso;

DECIMO SEPTIMO: Que resulta pertinente tener en consideración, a propósito de este asunto, que la licitación pública consiste en un llamamiento o invitación que se cursa a los interesados para que, ciñéndose a ciertas condiciones o bases preestablecidas, presenten ofertas con miras a la celebración de un determinado contrato, entre las cuales, el órgano que convoca a la propuesta, selecciona aquélla que considera más conveniente a sus intereses, con cretando tal preferencia, por medio del acto de adjudicación;

DECIMO OCTAVO: Que, en esta parte del análisis resulta, asimismo, necesario, por la importancia que ello ha de adquirir para la decisión del recurso, esclarecer ciertos conceptos que aparecen vinculados a la cuestión litigiosa, y que conciernen directamente al régimen de los procedimientos de licitación pública. En efecto, éstas no se desarrollan y resuelven al simple arbitrio de la entidad que realiza el llamado a presentar propuestas sino que se someten a un procedimiento regulado por medio de pliegos de condiciones elaboradas con antelación a la convocatoria y que constituyen las bases técnicas y jurídicas del proceso, las cuales se ponen en conocimiento de los interesados, quienes les prestan su aceptación, al acudir al llamamiento formulando sus ofertas. Estos pliegos o bases configuran el régimen normativo del procedimiento en términos de vincular con la fuerza de una verdadera ley al licitante y a los oferentes, los cuales, se encuentran en la necesidad de acudir a tales regulaciones tanto en el desarrollo como en la adjudicación de las propuestas. Por otra parte y siempre en la línea de razonamientos esbozada al inicio de este considerando, se debe tener presente que el criterio a seguir para la adjudicación de las propuestas se traduce en elegir la oferta que resulta más conveniente para la entidad que licita; concepto que, empero, no se vincula imperiosamente con aquélla que presente un precio más bajo, pues éste sólo representa una de las pautas de selección, a la par de la cual, es preciso considerar también factores de importancia, como la calidad de las ofertas, el historial curricular de los proponentes, el plazo de ejecución y otros elementos de juicio que, apreciados en su conjunto, permiten definir la mejor oferta, en cuyo favor debe resolverse la adjudicación;

VIGESIMO: Que, los principios que se viene de exponer adquieren vigencia práctica en el caso sub judice, habida cuenta de que, según se dejó señalado en el acápite f) del fundamento 11º, en las Bases Administrativas Generales por las que se regía la licitación se estableció que la Municipalidad se reservaba el derecho de adjudicar la propuesta a favor de la oferta que resultara más conveniente a sus intereses, aunque no fuera la de menor cos to y que aquel oferente cuya propuesta no quedara aceptada carecía de derecho a reclamar indemnización alguna;

VIGESIMO PRIMERO: Que, acorde con los razonamientos que anteceden, aparece de toda evidencia que los participantes en la licitación de que se trata en autos sólo tenían una mera expectativa de resultar favorecidos, al término del proceso de evaluación, con la elección de su oferta y no un derecho adquirido a la adjudicación, como de manera equivocada lo pretende el recurrente señor Liberman. No es superfluo agregar, en este mismo orden de ideas, que el acto de adjudicación marca el término del proceso de selección y con ello se produce el automático rechazo de las ofertas no favorecidas, cuyos titulares quedan desde entonces, en condiciones de rescatar las cauciones presentadas para asegurar la seriedad de las propuestas; trámite este último que en su oportunidad cumplió el recurrente de autos, según lo señalado en el basamento 3º de la sentencia recurrida;

VIGESIMO SEGUNDO: Que, la circunstancia de que la adjudicación de que se trata hubiera sido considerada anómala por la Contraloría General de la República y que se hubiera anulado por la justicia ordinaria como lo dice el fundamento 9º del fallo impugnado- carece de trascendencia en la decisión de la litis y del presente recurso, pues el único efecto jurídico que ello podrá producir a falta de una regulación específica para semejante eventualidad en las bases de la propuesta-, aparejado a la ineficacia del procedimiento, sería la de provocar un nuevo llamado a licitación, mas no la adjudicación de la propuesta en su favor, según parece entenderlo el recurrente;

VIGESIMO TERCERO: Que las reflexiones precedentemente desarrolladas llevan a concluir que la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, al adjudicar la licitación en comento a un oponente distinto al recurrente, desestimando la oferta presentada por éste, ejecutó un acto que, más allá de cualquiera consideración acerca de las irregularidades que pudieron afectarlo, no resultaba causalmente eficaz, desde un punto de vista jurídico, para provocar detrimento en el patrimonio del licitante no favorecido; conclusión que se ve vigorizada, al recordar que la sentencia recurrida en el apartado Nº5 de su consideración quinta tiene por senta do como un hecho de la causa que, de acuerdo con las bases normativas de la propuesta, aquellos concursantes cuyas ofertas resultaren desestimadas no solamente carecerán de derecho a indemnización alguna sino que, además, renuncian expresamente a toda acción que pudiere corresponderles; por el solo hecho de presentarse a la propuesta;

VIGESIMO CUARTO: Que, descartada como resulta, luego de las consideraciones expuestas, la existencia del primero de los presupuestos que conforman la estructura de la responsabilidad que se pretendió hacer efectiva mediante la demanda indemnizatoria deducida en estos autos, conforme a lo que se apuntó con anterioridad en el basamento 15º, esto es, la existencia de una actividad potencialmente lesiva proveniente de un órgano público como lo es la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda- tal circunstancia habría sido de por sí suficiente para demostrar el acierto con que obraron los jueces que suscribieron el fallo recurrido, al desestimar la pretensión del actor. Sin embargo, a lo anterior debe sumarse, a mayor abundamiento, la falta de concurrencia del elemento perjuicio, que constituye, asimismo, un componente esencial de la especie de responsabilidad reclamada en el juicio. Ello es así porque, si bien la sentencia de primer grado que había acogido la demanda- dio por acreditada la existencia de perjuicios causados en el patrimonio del actor, las consideraciones pertinentes fueron dejadas sin efecto por el fallo de segunda instancia, actualmente recurrido de casación en el fondo; de tal manera, definitivamente, no ha quedado establecido como hecho de la causa que dicho demandante hubiera sufrido los daños que pretende y, por consiguiente, no puede darse la obligación de indemnizar perjuicios que, al no estar comprobados en el proceso, deben tenerse como inexistentes;

VIGESIMO QUINTO: Que, no es superfluo acotar en esta parte que para revertir la situación fáctica así establecida en el fallo recurrido se habría debido demostrar que a ella se arribó con infracción a disposiciones legales reguladoras de la prueba; lo que no ocurrió en la especie, puesto que ninguna ley de esa clase se invocó siquiera al plantearse el recurso;

VIGESIMO SEXTO: Que, al término de las reflexiones que se han desarrollado y como necesario resultado de las mismas, debe concluirse que la decisión adoptada por los jueces del fondo en la sentencia impugnada se ajusta a las disposiciones legales aplicables al caso y, por consiguiente, no es dable imputarle ninguna de las infracciones normativas cuyo análisis pormenorizado deviene, por ello, inoficioso- denunciadas como fundamento del recurso de casación en el fondo, el cual, por ende, no puede prosperar.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en el primer otrosí de la presentación de fs. 163, contra la sentencia de veinte de octubre del año dos mil tres, escrita a fs. 154.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Oyarzún. Rol Nº5274-2003.-

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Domingo Yurac, Sr. Humberto Espejo y Sr. Adalis Oyarzún, y el abogado integrante Sr. José Fernández. No firman no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo los Ministros señores Yurac y Espejo por encontrarse con permiso Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.

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ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.