Falta de servicio municipal - Requisitos de procedencia - 15 setiembre 2003

Santiago, quince de septiembre de dos mil tres.

Vistos: En estos autos Rol Nº 1.916-98, del Tercer Juzgado Civil de Viña del Mar, caratulados García S.A. y otros con I. Municipalidad de Viña del Mar, la demandante deduce recurso de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia dictada por una de las salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de veinticinco de abril de dos mil dos, escrita a fojas 221 y siguientes, que confirmando, con distintos fundamentos, el fallo de primer grado dictado el veinte de agosto de mil novecientos noventa y nueva, que se lee a fojas 175 y siguientes, rechazó, con costas, la demanda de indemnización de perjuicios intentada por los actores y su rectificación de fojas 67, agregando que el tribunal no se pronunciará en cuanto a la aplicación del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo resuelto. Se trajeron los autos en relación.

Considerando: En cuanto al recurso de casación en la forma:

Primero: Que el presente recurso se fundamenta en las causales del artículo 768 números 4, 5 en relación con el artículo 170 Nº 5 y 6, todos del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido dada la sentencia impugnada ultra petita, extendiéndose a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal y en no haberse pronunciado de acuerdo a la ley, por falta de decisión del asunto controvertido y de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se dictó. En relación al vicio de ultra petita sostiene que el fallo atacado dejó establecida la falta de servicio por parte de la Municipalidad de Viña del Mar y, pese a ello, denegó la demanda por falta de prueba de los perjuicios, olvidando los sentenciadores que el demandante solicitó en su libe lo reserva del derecho para discutirlos en la ejecución del fallo, de conformidad a lo que dispone el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil. Así continúa- se le privó del racional y justo proceso a que su parte tiene derecho, atento a lo que prescribe el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República. La falta de decisión del asunto controvertido se hace consistir en que los jueces recurridos no se pronunciaron sobre la solicitud de reserva de derechos para litigar sobre la especie y monto de los perjuicios en la etapa de cumplimiento, lo que debieron decidir por formar parte del libelo pretensor y ser compatible con la declaración de falta de servicios contenida en el fallo. Finalmente sostiene que la sentencia adolece también del vicio de falta de enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia. Al respecto, argumenta que en el motivo sexto los sentenciadores livianamente sostuvieron, en relación a la prueba de peritos, que el informe sólo manifiesta una apreciación personal en el sentido que las propiedades ubicadas en la zona AV experimentan una disminución de valor y congelamiento en cuanto su plusvalía, lo que, a su juicio, constituye un error ya que el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcción establece expresamente dicho congelamiento en términos explícitos. Por ello, estima el recurrente que la prueba pericial en relación con los perjuicios ha sido descalificada señalando que sus conclusiones no constituyen sino opiniones personales desprovistas por tanto de valor probatorio, conclusión que no aparece apoyada en la cita de determinado precepto legal ni fundada en principio de equidad alguno, que pueda ser conocido y, en ese caso impugnado por la vía del recurso de casación en el fondo. Agrega que el tribunal de primer grado en su oportunidad fijó como punto de prueba la existencia de los perjuicios, resolución que su parte impugnó por medio de recursos que no prosperaron, motivo por el cual, sin renunciar a su petición de reserva de derechos, rindió prueba testimonial, documental, pericial y obtuvo una inspección personal sobre la materia.

Segundo: Que en relación al vicio de ultra petita, para desestimarlo basta se 1alar que el fallo atacado es confirmatorio del de primer grado y en éste el juez de la causa, expresamente determinó que El Tribunal no se pronunciará en cuanto a la aplicación del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil en virtud de lo ya resuelto.

Tercero: Que, a mayor abundamiento, se dirá que en opinión del recurrente la existencia o no de los perjuicios era una materia ajena al asunto controvertido, afirmación que, atendida la naturaleza de la acción resulta equivocada. En efecto, el daño padecido por el actor es un elemento propio de la acción intentada y como tal, los jueces llamados a resolver el asunto litigioso no pueden omitirlo. Por otro lado, el citado precepto del artículo 173, se refiere a la naturaleza y monto de los daños, más no a su existencia y, por otra parte, como ha sido resuelto con anterioridad por este Tribunal, tal disposición es aplicable a la indemnización de perjuicios por infracción de obligaciones de origen contractual y no a la reparación de un daño proveniente de responsabilidad extracontractual, pues en esta materia es el juez quien debe, atendidos los antecedentes del proceso, fijar discrecionalmente el monto de los daños sufridos y la parte que reclama la indemnización debe suministrar al Tribunal los elementos de juicio necesarios para que pueda proceder con acierto a su regulación.

Cuarto: Que la causal del artículo 768 N º 5, en relación con el numeral 6º del artículo 170, ambos del Código de Procedimiento Civil, no se configura en la especie. En el fallo atacado se advierte que, los sentenciadores resolvieron no sólo la controversia, sino también la acción misma deducida en la demanda, rechazándola y por tal razón omitieron pronunciarse sobre la reserva de derechos solicitada por el actor, por ser ello inoficioso conforme al contenido de la sentencia.

Quinto: Que la causal relativa a la falta de enunciación de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronunció el fallo, se refiere a la cuestión materia de la discusión, es decir, a la acción y excepciones que exigen resolución directa y no a la valoración o ponderación de los elementos de prueba allegados a la causa. Por otro lado, el fundamento de la misma, en los términos planteados, no guarda relación con el vicio reclamado, sino más bien alude a falta de consideraciones para desestimar el valor probatorio del informe de peritos. En cuanto al recurso de casación en el fondo:

Sexto: Que el recurrente denuncia como vulnerado, en primer lugar, el inciso segundo del artículo 1709 del Código Civil, argumentando que los sentenciadores han incurrido en error de derecho al aplicar al caso de autos un precepto que establece una norma reguladora de la prueba de las obligaciones civiles contractuales, que en manera alguna puede regir la responsabilidad extracontractual de las Municipalidades por falta de servicio, materia que se sujeta a reglas generales que establece el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y que constituye el asunto controvertido. En segundo lugar, señala que existe infracción al artículo 1454 del Código Civil, pues su aplicación no resulta procedente en la especie, ya que dicha norma se refiere al error como vicio del consentimiento en los actos y contratos de carácter civil. Al efecto, expresa que es notorio que lo demandado no es la nulidad de un acto o contrato ni una indemnización derivada de la responsabilidad civil contractual, por considerar que la voluntad de alguno de sus contratantes adoleció de error sobre la calidad de la cosa. Por el contrario, en el presente caso se ha demandado a la Municipalidad de Viña del Mar, solicitando sea condenada a indemnizar los daños y perjuicios causados por falta de servicio, consistente en el funcionamiento defectuoso de su Dirección de Obras, acción que el Derecho Administrativo regula y denomina recurso de plena jurisdicción, que se gobierna por las reglas del Derecho Público. Agrega que como consecuencia de este error de derecho, los sentenciadores estimaron que no se había probado el hecho que el Sr. Karlezzi hubiera celebrado la promesa y compraventa de derechos sobre el inmueble de Los Castaños Nº48, de Viña del Mar, para destinarlo a fines comerciales, declarando inadmisible para acreditarlo la prueba testimonial rendida. Así continúa- no se trata de una controversia entre partes de un mismo acto o contrato civil, sino de una controversia de índole extracontractual entre un administrado y una municipalidad regida por el derecho público. Como tercer error d e derecho denuncia la aplicación al presente caso de la responsabilidad por culpa o dolo y argumenta al efecto que los sentenciadores aplicaron indebidamente principios jurídicos propios de la responsabilidad civil a la responsabilidad por falta de servicio, afecta al derecho público, y en el caso de las Municipalidades, regida por el artículo 141, inciso primero de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, la que tiene un marcado carácter objetivo procediendo la indemnización en los casos en que se cometa falta de servicio, sin que sea necesario al demandante probar culpa o dolo por parte del órgano administrativo, sino sólo demostrar que el servicio público funcionó defectuosamente. Finalmente, explica como influyen los errores de derecho en lo dispositivo de la sentencia atacada, señalando las disposiciones que a su juicio regulan esta materia y conduce a acoger la acción resarcitoria intentada.

Séptimo: Que se han establecido como hechos de las causa, los siguientes: a) el demandante Sr. Sergio Karlezi Balbontín, a través del corredor de propiedades Julio Sanhueza, solicitó información a la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar sobre el uso del suelo de la propiedad de Avda. Los Castaños 48, de esa ciudad, en la que el funcionario don Waldo Marambio Taylor, subrogante, contestó con el Ord. Nº1.314, de 13 de junio de 1995, que la propiedad estaba emplazada en la zona H 1, Según el Decreto Supremo Nº329 de 1980, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que fijó el Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, expresando que el uso comercial es concordante con dicha zona, por lo tanto, la propiedad podía optar a él, b) la información la requirió porque es socio de la sociedad García S.A. la que pretendía instalar un local comercial para la venta de artículos deportivos y pesca; c) el 13 de febrero de 1996, el Sr. Karlezi compró dos tercios de los derechos hereditarios a sus hermanos Olga y Boris, respecto de la casa referida, pagando la suma total de $42.000.000; d) el Sr. Karlezi, previo el informe emitido por el Ordinario Nº 1.314, arrendó el inmueble a la Sociedad García, representada por su presidente Carlos Prieto Masoli, por la renta mensual de 35 UF, contrato que se celebró el 1 a de agosto de 1995; e) el Sr. Karlezi, a través de los arquitectos Milagros Aguirre y José Masot, solicitaron el cambio de destino de la propiedad, de habitacional a comercial en el año 1995, y el Ord. Nº2869, de 27 de noviembre de 1997, emitido por el Director de Obras Municipales don Fernando Durán de Laire, arquitecto, informó que el cambio de destino solicitado respecto de esa propiedad no es posible, por cuanto la vivienda quedó emplazada, de acuerdo al plan regulador comunal referido, en la Zona Calificada de área verde; f) antes de obtener este segundo informe del cual se desprende un error de información cometido en el ordinario Nº 1314 ya mencionado, la Sociedad García instaló el local comercial, a pesar de no haber recibido oficialmente resolución de cambio de destino por parte de la Municipalidad y funcionó sin patente, a raíz de lo cual se condenó a esa Sociedad a una multa por la infracción de ejercer la actividad comercial sin contar con patente municipal, según parte de 27 de agosto de 1997.

Octavo: Que, en relación a la aplicación de la norma contenida en el inciso segundo del artículo 1709 del Código Civil, es preciso consignar que la alusión a ella efectivamente se contiene el fundamento 8º del fallo atacado, pero los sentenciadores tal como se expuso en el razonamiento- no la consideran al decidir el asunto controvertido. Siguiendo el orden de los fundamentos del fallo se advierte que los jueces del grado estimaron que la prueba testimonial de los demandantes no era suficiente para dar por establecido que la consideración a una posible destinación comercial haya sido el principal motivo que indujo al Sr. Karlezi a comprar los derechos de sus hermanos en la propiedad común y , luego agregaron, que ni en la escritura de promesa ni en la de compraventa, el comprador manifestó que el uso comercial del inmueble era para él la causa principal del contrato. A continuación los jueces señalaron que Este silencio no puede salvarse por testigos de acuerdo a la prescrito en el artículo 1709 inciso 2º del Código Civil.

Noveno: Que, conforme a lo expuesto, debe concluirse que el error de derecho no influye en lo dispositivo de la sentencia atacada, por cuanto tal precepto no fue aplicado como norma decisoria litis y, en todo caso, aún en el evento de existir la infracción denunciada, ella no altera lo resuelto por los jueces recurridos, por cuanto la prueba de testigos rendida por la demandante fue apreciada por los jueces del fondo conforme a las reglas contenidas en el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, en uso de sus facultades soberanas, lo que excluye su revisión por esta vía.

Décimo: Que para el análisis de los restantes capítulos del recurso se hace necesario precisar los elementos de la acción indemnizatoria fundada en la falta de servicio del Municipio. La responsabilidad extracontractual civil de las municipalidades está comprendida expresamente en el artículo 141 de la ley Orgánica de Municipalidades -Ley 18.695 y sus modificaciones- que las hace responsable de los daños que causen, entre otras cosas, por falta de servicio, esto es, por falta de funcionamiento del mismo, debiendo hacerlo, o cuando lo prestan en forma deficiente o tardíamente, según el alcance que los autores de la especialidad atribuyen a este concepto.

Undécimo: Que si bien la responsabilidad que se imputa a la Municipalidad, tal como lo reconoce el demandante, es independiente de la culpa o dolo del agente que la genera, no puede por ello concluirse que quien dice padecer daño a consecuencia de la falta de servicio, esté liberado de acreditarlo. Esta responsabilidad debe ser considerada precisamente como la culpa del servicio y por ende, continua siendo necesario imputar y probar una falla de la prestación de servicio.

Duodécimo: Que la falta de servicio que irroga responsabilidad al Estado Municipalidad en este caso-, como antes se expuso y lo ha resuelto este Tribunal, se produce si sus órganos administrativos no actúan, debiendo hacerlo, si su actuación es tardía o si ellos funcionan defectuosamente, causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio público y que si bien estos últimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya acción u omisión personal origina la falta, en cambio, deben invocar y acreditar la existencia de esta falta en la actividad del órgano administrativo, y que ella es la causa del daño experimentado por el patrimonio de la víctima. Por consiguiente, procede tal responsabilidad si concurren copulativamente tres el ementos, a saber: a) que existió falta o disfunción de servicio que la Municipalidad estaba obligada a prestar b) el perjuicio causado y, c) que entre esta supuesta falta de servicio y el daño sufrido exista relación de causalidad, resultando ésta consecuencia de aquélla.

Decimotercero: Que conforme a los antecedentes fácticos sentados en el fallo que se revisa, se encuentra acreditado en autos la falta de servicio por parte de la Municipalidad de Viña del Mar, pero no así los perjuicios que esa actuación habría ocasionado al patrimonio de los actores, elemento indispensable para que prospere la acción intentada. En consecuencia, los hechos que sustentan las conclusiones del fallo resultan inamovibles para este Tribunal, pues ellos no fueron impugnados denunciando infracciones a leyes reguladoras de la prueba, que de ser efectivas, permitan su alteración y de esta manera arribar a la decisión que el recurrente pretende.

Decimocuarto: Que es útil precisar, además, que las reflexiones de los fundamentos 9º y 10º del fallo atacado, se apartan del asunto controvertido, toda vez que el artículo 1454 del Código Civil, precepto que sustenta tales raciocinios, regula uno de los vicios del consentimiento y alude al error de hecho sustancial y accidental de un acto jurídico. Tales vicios son defectos que padece la voluntad de una persona al emitirse para producir sus efectos en relación al acto o contrato que la contiene, materia distinta a la relación que existe entre un administrado y un órgano del Estado, como lo es la Municipalidad demandada regida por normas de Derecho Público.

Decimoquinto: Que de lo anterior se infiere que aún en el evento de que se hubieren transgredido las disposiciones que se dicen vulneradas en el segundo y tercer capítulo del recurso de que se trata, dichas infracciones ninguna influencia pudieron tener en lo dispositivo del fallo, por cuanto algunas de ellas no resultan procedentes, atendida la naturaleza de la acción intentada y, en todo caso, los sentenciadores analizaron la prueba aportada de acuerdo a los requisitos de la responsabilidad por falta de servicio, concluyendo, en uso de sus facultades soberanas, que los actores no acreditaron la existencia de los perjuicios que, en su concepto, la actuación del ente municipal les habría irrogado. Por lo antes considerado y vi sto, además, lo que disponen los artículos 764, 765, 767, 768, 771, 772 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan, sin costas, los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la parte demandante contra la sentencia de veinticinco de abril de dos mil dos, escrita a fojas 221 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus documentos. Redacción a cargo del Ministro señor Urbano Marín Vallejos. Nº2.021-02.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Marcos Libedinsky T., José Benquis H., Orlando Alvarez H., Urbano Marín V., y Jorge Medina C. No firma , no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, el Ministro señor Benquis, por encontrase con permiso. Santiago, 15 de septiembre de 2003..

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ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.